Gesetzentwurf des Bundesrates
Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Verbraucherschutzes bei unerlaubter Telefonwerbung

A. Problem und Ziel

Am 4. August 2009 ist das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen (BGBl. I S. 2413) in Kraft getreten. Mit diesem Gesetz sollten verbotenes Telefonmarketing eingedämmt und Verbraucherinnen und Verbraucher wirksamer vor unerbetenen Werbeanrufen und ungewollten Verträgen geschützt werden.

Trotz der neuen Rechtslage reißen die Beschwerden über belästigende Telefonwerbung auch ein Jahr später nicht ab. Das gesetzliche Verbot unlauterer Werbeanrufe gegenüber Verbrauchern wird weiterhin in hohem Maß missachtet. Dies belegen aktuelle Erhebungen der Verbraucherzentralen zum Beschwerdeaufkommen ebenso wie die Ende Juli 2010 veröffentlichten Zahlen der Bundesnetzagentur. Nach wie vor werden auch in vielen Fällen Verbraucher als Folge eines unerwünschten Telefonanrufes - eines sogenannten cold calls - mit Dienstleistungen oder Warenlieferungen konfrontiert, für die sie sich ohne die Rahmenbedingungen, die sich aus der besonderen Situation eines unangekündigten, häufig faktisch aufgedrängten Verkaufsgespräches am Telefon ergeben, nicht entschieden hätten. Auch gibt es nach wie vor zahlreiche Fälle untergeschobener Verträge, bei denen der Anbieter das Zustandekommen eines Vertrages behauptet, aus Sicht des Verbrauchers jedoch kein Vertrag geschlossen wurde. Es besteht der Bedarf an einer klaren gesetzlichen Regelung, welche die Beweissituation zu Gunsten von Verbrauchern verbessert. Angesichts der ungeschmälert großen Zahl der Betroffenen erweisen sich die neuen gesetzlichen Bestimmungen als unzureichend und wenig effektiv, so dass weitere gesetzliche Schritte zur Eindämmung der verbotenen Werbepraktik und zum besseren Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher erforderlich sind.

B. Lösung

Zur wirksamen Bekämpfung unerwünschter Telefonwerbung reichen deren Verbot als unlauteres Geschäftsgebaren und dessen ordnungsrechtliche Bewehrung nicht aus. Um die betroffenen Verbraucherinnen und Verbraucher vor der typischen Überrumpelungssituation unerwünschter Werbeanrufe zu schützen, sind auch vertragsrechtliche Sanktionen geboten, die zugleich die wirtschaftliche Attraktivität unerwünschter Telefonwerbung effektiv mindern sollen.

Die vorgesehene "Bestätigungslösung" soll die Wirksamkeit von Vertragsschlüssen, die bei Gelegenheit ungebetener Werbeanrufe zustande kommen, künftig an eine ausdrückliche und formgerechte Bestätigung des Verbrauchers knüpfen. Diese Bedingungen schützen nicht nur den Verbraucher. Sie eröffnen auch die Möglichkeit, wirksamer als bisher gegen "schwarze Schafe" des Telefonmarketings vorzugehen, und unterstützen dadurch gleichzeitig redliche Mitbewerber.

Neben der Werbung mit unerwünschten Anrufen nach § 7 Absatz 2 Nummer 2 UWG soll auch die ungebetene Werbung unter Verwendung automatischer Anrufmaschinen (§ 7 Absatz 2 Nummer 3 UWG) mit Ordnungsstrafe bedroht werden, um unseriöses Telefonmarketing noch wirksamer zu verhindern.

Des Weiteren sollen mit dem Gesetzentwurf durch Änderungen des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) und der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) rechtsmissbräuchliche Inkassodienstleistungen im Zusammenhang mit Forderungen aus Fernabsatzverträgen erschwert werden. Inkassodienstleistungen erfüllen eine wichtige Funktion in der zunehmend arbeitsteilig organisierten Wirtschaft. Sie spielen allerdings auch eine tragende Rolle bei unseriösen Geschäftsmodellen im Fernabsatz, bei denen Verbraucherinnen und Verbrauchern beispielsweise im Zusammenhang mit unzulässigen Werbeanrufen Verträge untergeschoben werden oder bei denen Verbraucher durch entsprechende Gestaltung von Internetseiten zu ungewollten Bestellungen kostenpflichtiger Angebote veranlasst werden.

C. Alternativen

Wirksame Alternativen zur effektiven Eindämmung der unlauteren Telefonwerbung stehen nicht zur Verfügung. Es hat sich gezeigt, dass die im Jahr 2009 ergriffenen Maßnahmen nicht die erhoffte Wirkung entfaltet haben.

D. Finanzielle Auswirkungen auf die öffentlichen Haushalte

Die Regelung hat keine finanziellen Auswirkungen auf die öffentlichen Haushalte.

E. Sonstige Kosten

Für den Verbraucher können Kosten entstehen, wenn er die Bestätigung in Textform per Brief an den Anbieter übermittelt. Diese vergleichsweise geringe zusätzliche finanzielle Belastung des Verbrauchers ist vor dem Hintergrund seiner rechtlichen Besserstellung hinzunehmen.

F. Bürokratiekosten

Für Unternehmen, Bürgerinnen und Bürger oder die Verwaltung werden keine Informationspflichten eingeführt, vereinfacht oder abgeschafft.

Gesetzentwurf des Bundesrates
Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Verbraucherschutzes bei unerlaubter Telefonwerbung

Der Bundesrat hat in seiner 883. Sitzung am 27. Mai 2011 beschlossen, den beigefügten Gesetzentwurf gemäß Artikel 76 Absatz 1 des Grundgesetzes beim Deutschen Bundestag einzubringen.

Anlage
Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Verbraucherschutzes bei unerlaubter Telefonwerbung

Vom ...

Der Bundestag hat das folgende Gesetz beschlossen:

Artikel 1
Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs

Das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), das zuletzt durch ... geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

1. In der Inhaltsübersicht wird nach der Angabe zu § 312b die Angabe " § 312b1 Vertragsschluss bei Telefonwerbung" eingefügt.

2. Nach § 312b wird folgender § 312b1 eingefügt:

" § 312b1 Vertragsschluss bei Telefonwerbung

Artikel 2
Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb

Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. März 2010 (BGBl. I, S. 254), das zuletzt durch ... geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

1. In § 7 Absatz 2 Nummer 2 werden nach den Wörtern "ausdrückliche Einwilligung" die Wörter "in Textform" eingefügt.

2. § 20 wird wie folgt geändert:

Artikel 3
Änderung des Rechtsdienstleistungsgesetzes

Das Rechtsdienstleistungsgesetz vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2840), das zuletzt durch ... geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

2. In § 14 Nummer 3 Halbsatz 2 werden nach dem Wort "gegen" die Wörter "Unterrichtungspflichten nach § 15a oder" eingefügt.

3. Nach § 15 wird folgender Teil 3a eingefügt:

"Teil 3a Inkassodienstleistungen bei Fernabsatzverträgen

§ 15a Unterrichtung des Verbrauchers bei der Einziehung von Forderungen aus Fernabsatzverträgen

Wer bei der Erbringung von Inkassodienstleistungen eine Forderung aus einem Fernabsatzvertrag ( § 312b des Bürgerlichen Gesetzbuches) gegenüber einem Verbraucher geltend macht, hat den Verbraucher, der dem Bestand der Forderung widersprochen hat, bei einer folgenden Zahlungsaufforderung nach Maßgabe des Satzes 2 zu unterrichten. Die Unterrichtung des Verbrauchers muss folgende Angaben enthalten:

Die vorstehenden Angaben sind dem Verbraucher gemeinsam mit der Zahlungsaufforderung in der für die Zahlungsaufforderung gewählten Form mitzuteilen."

Artikel 4
Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung

Nach § 43c der Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1. August 1959 (BGBl I S. 565), die zuletzt durch ... geändert worden ist, wird folgender § 43d eingefügt:

" § 43d Inkassodienstleistungen

Wer als Rechtsanwalt eine fremde oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretene Forderung aus einem Fernabsatzvertrag ( § 312b des Bürgerlichen Gesetzbuchs) gegenüber einem Verbraucher außergerichtlich geltend macht, hat die sich aus § 15a des Rechtsdienstleistungsgesetzes ergebenden Pflichten in entsprechender Anwendung zu beachten."

Artikel 5
Inkrafttreten

Dieses Gesetz tritt am Tag seiner Verkündung in Kraft.

Begründung:

A. Allgemeiner Teil

Mit dem Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2413) sollte die massenhafte Belästigung von Verbraucherinnen und Verbrauchern durch unerlaubte Telefonwerbung eingedämmt werden, indem die lauterkeitsrechtlichen Vorschriften über die Zulässigkeit von Werbeanrufen verschärft wurden. Diese Maßnahmen haben sich jedoch als nicht hinreichend effektiv erwiesen.

Die Verbraucherzentralen haben nach eigenen Angaben zwischen März und November 2010 fast 80 000 Beschwerden wegen unerwünschter Werbeanrufe registriert (vgl. Erhebung "Unerlaubte Telefonwerbung" der Verbraucherzentralen - Bundesweiter Abschlussbericht, Dezember 2010). Bei der Bundesnetzagentur gingen in den ersten zwölf Monaten nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung rund 80 000 Eingaben von Verbraucherinnen und Verbrauchern zur unerlaubten Telefonwerbung ein. Bis 2009 betrug die Zahl der Beschwerden bei den Verbraucherzentralen rund 60 000 pro Jahr (vgl. die allgemeine Begründung zu dem o.g. Gesetz vom 29. Juli 2009, BT-Drs. 016/10734, S. 9).

Das Bundesministerium der Justiz hat das Gesetz vom 29. Juli 2009 evaluiert und am 31. Januar 2011 hierzu einen Bericht vorgelegt. Dessen Ergebnisse lassen sich dahin zusammenfassen, dass die Zahl der nach § 7 Absatz 2 UWG unzulässigen Anrufe bei Verbrauchern (cold calls) im Laufe des Jahres 2010 eher abgenommen hat. Dies gilt namentlich für den Bereich Telekommunikationsdienstleistungen und die Zeitungs- und Zeitschriftenbranche. Dagegen sind betrügerische Anrufe vor allem bei Gewinnmitteilungen, aber auch im Bereich der Vermittlung von Gewinnspielen, Lotterien und Wetten tendenziell häufiger geworden. Zudem wurde im Untersuchungszeitraum in über 40 000 Beschwerden die Verwendung automatischer Ansagemaschinen bei Werbeanrufen (§ 7 Absatz 2 Nummer 3 UWG) beanstandet.

Ein signifikanter Rückgang von unerlaubter Telefonwerbung durch die Neuregelung kann daher nach alledem bisher nicht festgestellt werden.

Ziel des vorliegenden Gesetzentwurfs ist es, unerlaubte Telefonwerbung nicht nur mit Hilfe des Wettbewerbsrechts, sondern auch mit vertragsrechtlichen Instrumenten zu bekämpfen. Unseriöse Unternehmen sollen daran gehindert werden, im Rahmen eines Werbeanrufs dem Verbraucher Verträge unterzuschieben. Daher soll die Wirksamkeit telefonischer Vertragsabschlüsse eines Verbrauchers mit einem ihn anrufenden Unternehmer grundsätzlich an eine formbedürftige Bestätigung des Verbrauchers gebunden werden (sogenannte Bestätigungslösung).

I. Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs

Unseriöse Unternehmen rufen massenhaft Verbraucher an, ohne dass diese zuvor in solche Anrufe eingewilligt haben und ohne dass eine geschäftliche Beziehung zwischen dem Unternehmen und den Kunden besteht. Ein Großteil derartiger Anrufe zielt darauf ab, Verbraucherinnen und Verbraucher dazu zu bewegen, sich gegen ein erhebliches monatliches Entgelt in Listen zur Teilnahme an diversen Gewinnspielen eintragen zu lassen (vgl. Erhebung "Unerlaubte Telefonwerbung" der Verbraucherzentralen - Bundesweiter Abschlussbericht, S. 4).

Das bei Fernabsatzgeschäften regelmäßig bestehende Widerrufsrecht des Verbrauchers bietet hier keinen zuverlässigen Schutz. Denn vielfach wird von unseriös handelnden Unternehmern später behauptet, der Widerruf sei gar nicht oder nicht fristgerecht erfolgt, obwohl der Verbraucher versucht hat, sich von dem (vermeintlichen) Vertrag zu lösen. Die Erfahrung zeigt, dass Verbraucherinnen und Verbraucher durch Täuschung, Druck und Einschüchterung in einem Ausmaß zu Zahlungen veranlasst werden können, das solches Geschäftsgebaren durchaus lukrativ erscheinen lässt.

Solchen Anrufen kann dadurch entgegengewirkt werden, dass der Verbraucher durch eine telefonisch abgegebene Willenserklärung an den Vertragsschluss nicht gebunden wird, solange er diese nicht in Textform bestätigt hat. Dem Verbraucher kann dadurch auch die Unsicherheit genommen werden, ob er einen Vertrag abgeschlossen hat, etwa weil er auf eine Frage am Telefon mit "Ja" geantwortet hat, die er selbst für unverfänglich hielt, die nun aber die Annahme eines Angebots bedeuten soll. Auch Fällen, in denen der Unternehmer in einer "Auftragsbestätigung" einen Vertragsschluss schlicht behauptet, kann so entgegengewirkt werden.

Dem engen sachlichen Zusammenhang mit der Vorschrift des § 7 Absatz 2 Nummer 2 UWG, wonach bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung eine unzulässige unzumutbare Belästigung von Marktteilnehmern anzunehmen ist, wird durch einen weitgehenden Gleichlauf der Tatbestandsmerkmale Rechnung getragen. Die sogenannte Bestätigungslösung betrifft die Frage des Vertragsschlusses bei solchen Fernabsatzgeschäften und soll deshalb unmittelbar im Anschluss an die Grundnorm des § 312b BGB geregelt werden.

Die Regelung des § 312b1 Absatz 1 BGB-E wird in ihrer Wirkung verstärkt durch die entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 241a BGB über die Lieferung unbestellter Waren und Leistungen. Kommt ein wirksamer Vertrag nicht zustande, dann werden die Parteien so gestellt, als habe der Verbraucher überhaupt keine Bestellung abgegeben.

II. Änderungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb

Ein Werbeanruf ist nach bisheriger Rechtslage gemäß § 7 Absatz 2 Nummer 2 UWG dann unzulässig, wenn der Verbraucher "ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung" angerufen wird. Eine Form der Einwilligung ist nicht vorgeschrieben. Dies hat dazu geführt, dass Unternehmen behaupten, die Verbraucher hätten bereits zu einem früheren Zeitpunkt am Telefon ihr Einverständnis mündlich erklärt. Die gegenteilige Behauptung ist dem Verbraucher erheblich erschwert, weil die seinerzeitigen Erklärungen regelmäßig nicht dokumentiert sind. Zudem erschleichen sich Unternehmen die Einwilligung in einem ersten unerwünschten Anruf mit der Nachfrage, ob man sich noch einmal melden dürfe, worauf die Verbraucher in der Hoffnung, das Telefonat rasch beenden zu können, eingehen. In einem zweiten Anruf können die Unternehmen sich dann auf die abgenötigte Einwilligung berufen. Der Gesetzentwurf sieht deshalb vor, dass die Einwilligung in Werbeanrufe in Textform erfolgen muss.

Dadurch wird auch die Beweislage in Bußgeldverfahren bei Verstößen gegen § 7 Absatz 2 Nummer 2 UWG erheblich verbessert. Die nach § 20 Absatz 3 UWG zuständige Bundesnetzagentur (BNetzA) muss nun nicht mehr aufwändig die Behauptung des Unternehmers widerlegen, die Verbraucher hätten in die Werbeanrufe mündlich eingewilligt. Zur Verstärkung der Abschreckungswirkung soll außerdem der Bußgeldrahmen erhöht werden.

III. Änderungen des Gesetzes über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen

Um unseriöse, zum Schaden einer großen Zahl von Verbrauchern betriebene Geschäftsmodelle wirksam eindämmen zu können, bedarf es neben einer Verbesserung materieller Verbraucherrechte und eines konsequenten Vorgehens auf Grundlage der Vorschriften des UWG auch einer Stärkung der Anforderungen für Inkassodienstleistungen im Zusammenhang mit Forderungen aus Fernabsatzverträgen. Die in § 15a RDG-E vorgesehenen Informationspflichten sollen sicherstellen, dass der Schuldner die notwendigen Angaben zu wesentlichen Umständen des Vertragsschlusses erhält, aus denen er Schlüsse zur Berechtigung der geltend gemachten Forderung ziehen kann. Zugleich werden die Unternehmen durch diese Pflichten dazu angehalten, die formalen Anforderungen an einen wirksamen Vertragsschluss im Fernabsatz, insbesondere das Vorliegen einer gegebenenfalls notwendigen Einwilligung oder Bestätigung bei telefonischen Bestellungen auf Veranlassung des Unternehmers, vor einer Inkassobeauftragung zu prüfen. Kommen sie diesen Verpflichtungen in beharrlicher Weise nicht nach, eröffnet die vorgesehene Ergänzung des § 14 Nummer 3 Halbsatz 2 RDG als äußerste Sanktionsmöglichkeit den Widerruf der Registrierung.

Die mit Artikel 3 eingeführten Informationspflichten gelten nur, wenn der Verbraucher der Zahlungsaufforderung widersprochen hat. Die Auferlegung von Informationspflichten berührt die durch Artikel 12 Absatz 1 GG garantierte Berufsfreiheit. Die beschränkenden Regelungen tangieren lediglich die Berufsausübung, sie sind im Interesse des Gemeinwohls zulässig. Auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist gewahrt. Die Regelungen sind geeignet und erforderlich, um bestimmten unseriösen Geschäftspraktiken effektiv entgegenzuwirken. Sie sind auch zumutbar. Denn die vorgesehenen Bestimmungen konkretisieren lediglich bestehende Verhaltensanforderungen, da sorgfältig und redlich handelnde Inkassodienstleister die vom Schuldner erhobenen Einwendungen ohnehin zu prüfen und in der folgenden Zahlungsaufforderung auf diese einzugehen haben. Diese Anforderungen werden von seriösen Unternehmen schon heute befolgt. Eine materielle Erschwerung seriöser Berufsausübung ist daher mit den vorgeschlagenen Regelungen nicht verbunden. Auf der anderen Seite sind die erheblichen Schäden zu berücksichtigen, die Verbraucherinnen und Verbrauchern in Deutschland durch unseriöse Unternehmen und ihre Unterstützung durch unseriöse Inkassodienstleister entstehen und die ohne wirkungsvolle gesetzgeberische Maßnahmen nicht verhindert werden können. Durch die Beschränkung auf den Fernabsatz als ein Marktsegment mit hohem Missbrauchspotenzial wird die Reichweite grundrechtsrelevanter Maßnahmen auf das unverzichtbare Mindestmaß beschränkt.

IV. Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung

Durch eine Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung wird sichergestellt, dass die Informationspflichten, die für die nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz registrierungspflichtigen Inkassodienstleister eingeführt werden, auch für Rechtsanwälte gelten, wenn diese Inkasso für Forderungen aus Fernabsatzverträgen betreiben.

§ 43d BRAO-E verpflichtet Rechtsanwälte, die sich aus § 15a RDG-E ergebenden

Anforderungen in entsprechender Anwendung zu beachten. Für die entsprechende

Anwendung der Anforderungen des § 15a RDG-E auf Rechtsanwälte besteht deswegen Bedarf, weil auch einzelne Rechtsanwälte in großem Umfang das Inkasso für unseriöse Anbieter betreiben und damit maßgeblich zur Schädigung einer Vielzahl von Verbraucherinnen und Verbrauchern beitragen.

Auch für die Rechtsanwälte stellen die neuen Informationspflichten lediglich eine Konkretisierung bestehender Verhaltensanforderungen dar.

B. Zu den einzelnen Vorschriften

Zu Artikel 1 (Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches)

Zu Nummer 1 (Inhaltsübersicht)

Die Inhaltsübersicht des Bürgerlichen Gesetzbuches ist an die Einfügung des § 312b1 BGB anzupassen.

Zu Nummer 2 (§ 312b1 - neu - BGB)

Nach § 312b1 BGB-E soll ein wirksamer Vertragsschluss in Fällen der Telefonwerbung gegenüber einem Verbraucher nur dann zustande kommen, wenn der Verbraucher seine Vertragserklärung binnen zwei Wochen gegenüber dem Unternehmer in Textform bestätigt. Die Vorschrift stimmt tatbestandlich teilweise mit § 7 Absatz 2 Nummer 2 UWG überein, knüpft aber ihre vertragsrechtlichen Folgen nicht an eine lauterkeitsrechtliche Missbilligung, sondern an die Überrumpelungssituation, in die der Verbraucher durch einen unerwarteten Werbeanruf in der Regel gebracht wird. Eine in dieser Situation abgegebene Vertragszusage des Verbrauchers soll erst unter weiteren Bedingungen wirksam werden, die dem Verbraucher eine angemessene Überlegungsfrist garantieren.

Zu Absatz 1

Der Tatbestand des Absatzes 1 verlangt einen vom Unternehmer zu Werbezwecken veranlassten Telefonanruf, in den der Verbraucher nicht eingewilligt hat (vgl. die Parallele zu § 7 Absatz 2 Nummer 2 UWG).

Zu Satz 1

Mit der Anknüpfung an das Merkmal der Veranlassung werden auch andere Fallgestaltungen erfasst, in denen die Gefahr einer Überrumpelung besteht. Das betrifft etwa Fälle, in denen die Kunden durch die auf dem Anrufbeantworter hinterlassene Nachricht eines angeblichen Gewinns zu einem Rückruf veranlasst werden. Auch hier kann der Verbraucher aufgrund der vorangegangenen Täuschung von der ihm bei dem Rückruf unerwartet überbrachten Offerte von Waren oder Dienstleistungen ähnlich überrascht sein, wie wenn der Unternehmer selbst den Anruf getätigt hat.

Die Regelung gilt damit grundsätzlich auch dann, wenn zwischen den Parteien bereits eine laufende Geschäftsbeziehung besteht. Denn auch bei Langzeitverträgen,

etwa im Telekommunikations- oder Energielieferungsbereich, kann ein unangekündigtes telefonisches Vertragsänderungsangebot des Unternehmers für den Verbraucher überraschend kommen und die Überrumpelungssituation erzeugen, in der er geschützt werden soll.

Rechtsfolge der in Satz 1 beschriebenen Vertragssituation ist die schwebende Unwirksamkeit der vom Verbraucher abgegebenen Vertragserklärungen bis zu ihrer nachträglichen Bestätigung. Die Bestätigung muss in Textform erfolgen, wodurch das Erschleichen einer Bestätigung in einem weiteren Telefonanruf ausgeschlossen wird. Zudem kann der unseriöse Unternehmer den Verbraucher nicht dadurch unter Druck setzen, dass er eine mündliche Bestätigung behauptet.

Im Interesse der Rechtsklarheit ist die Bestätigung des Verbrauchers nur binnen einem Zeitraum von zwei Wochen seit dem Telefonat möglich. Bis dahin bleibt der Unternehmer - abweichend von § 147 Absatz 1 BGB - an seine telefonisch abgegebene Willenserklärung gebunden. Maßgeblich für die Fristwahrung ist der Zugang der Bestätigungserklärung beim Unternehmer (§ 130 Absatz 1 Satz 1 BGB). Geht die Bestätigung nicht fristgerecht ein, ist die Vertragserklärung des Verbrauchers endgültig unwirksam und der Vertrag hinfällig.

Zu Satz 2

Die besonderen Anforderungen des Satzes 1 an einen wirksamen Vertragsschluss gelten nicht, wenn der Anruf nicht Werbezwecken dient. Das ist dann der Fall, wenn er nicht das Ziel verfolgt, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen zu fördern (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 7 Rnr. 129). Das Bestätigungserfordernis entfällt auch, wenn das Telefongespräch nicht vom Unternehmer, sondern vom Verbraucher veranlasst wurde, wobei in diesem Fall dem Anruf regelmäßig zugleich der Werbezweck fehlen dürfte. Für die in Satz 2 genannten Ausschlusstatbestände trifft den Unternehmer im Streitfall die Darlegungs- und Beweislast.

Hat der Verbraucher in einen Werbeanruf des Unternehmers in Textform eingewilligt, so bedarf er des Schutzes nach § 312b1 Absatz 1 Satz 1 BGB-E nicht. Einwilligung bedeutet vorherige Zustimmung ( § 183 BGB). Dies wird durch den Wortlaut des Gesetzentwurfs noch einmal klargestellt. Ein nachträgliches Einverständnis mit dem Anruf genügt nicht, auch nicht, wenn es in Textform erklärt wurde. Die Einwilligung muss sich ausdrücklich auf Werbeanrufe beziehen. Satz 2 übernimmt damit die Anforderungen, die das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen für das Wettbewerbsrecht festgelegt hat, um ungerechtfertigte Eingriffe in die Privatsphäre der Angerufenen zu verhindern (vgl. Einzelbegründung zu § 7 UWG, BT-Drs. 016/10734, S. 12 f.), und verlangt zusätzlich die Textform ( § 126b BGB) der Einwilligung, die mit diesem Gesetzentwurf auch in § 7 Absatz 2 Nummer 2 UWG eingeführt werden soll. Die Darlegungs- und Beweislast für eine formgerechte Einwilligung des Verbrauchers liegt auch hier beim Unternehmer.

Zu Absatz 2

Fehlt es an der erforderlichen und fristgerechten Bestätigung nach Absatz 1 Satz 1, kommt eine Vertragsbeziehung aufgrund des Telefonats endgültig nicht zustande. Für diesen Fall gilt nach Absatz 2 die Vorschrift des § 241a BGB entsprechend. Hat der Unternehmer daher vor Ablauf der Bestätigungsfrist schon geleistet, kann er daraus grundsätzlich keine Ansprüche gegen den Verbraucher ableiten. Diese Regelung ist vor allem auch notwendig, um den Verbraucher vor den möglicherweise nachteiligen Folgen einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung zu bewahren, durch die er gegenüber den Rechtsfolgen eines Widerrufs schlechter gestellt würde.

Zu Artikel 2 (Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb)

Zu Nummer 1 (§ 7 Absatz 2 Nummer 2 UWG) und Nummer 2 Buchstabe a (§ 20 Absatz 1 UWG)

Nach derzeitiger Rechtslage ist ein Werbeanruf gegenüber einem Verbraucher nur dann zulässig, wenn der Verbraucher vorher ausdrücklich eingewilligt hat (§ 7 Absatz 2 Nummer 2 UWG). Damit wird klargestellt, dass der Verbraucher seine Zustimmung ausdrücklich - das heißt nicht lediglich konkludent - und zeitlich vor dem Anruf erklärt haben muss.

In der Praxis ergeben sich aber erhebliche Beweisprobleme hinsichtlich der Rechtmäßigkeit von Werbeanrufen, solange die erforderliche Einwilligung des Verbrauchers auch mündlich erfolgen kann. Immer wieder sehen sich Verbraucher mit der Schutzbehauptung anrufender Unternehmen konfrontiert, sie hätten bereits zu einem vorherigen Zeitpunkt ihr Einverständnis zu telefonischen Werbemaßnahmen erklärt. Die betroffenen Verbraucher können in einem derartigen Fall die vom Anrufer behauptete Einwilligung mangels verkörperter Erklärung nur schwerlich bestreiten. Es steht jeweils Aussage gegen Aussage. Den Verbrauchern wird dadurch die Unterbindung unerwünschter Werbeanrufe erheblich erschwert.

Daher ist es sinnvoll, für die Einwilligung eines Verbrauchers zur Telefonwerbung zu fordern, dass diese in Textform gemäß § 126b BGB vorliegt. Die Einwilligung des Verbrauchers in Textform sorgt für mehr Rechtsklarheit und -sicherheit, wenn Gegenstand und Reichweite der vom Verbraucher erteilten Einwilligung auf einem Dokument nachzuweisen sind. Auch dient es dem verbesserten Schutz des Verbrauchers, wenn sich ein Unternehmer nicht mehr auf eine mündlich erteilte Einwilligung zum Werbeanruf berufen kann. Bisher ist eine Umgehung des Verbots unerlaubter Telefonwerbung denkbar, indem der Verbraucher - ohne seine Einwilligung - per Telefon angesprochen und überredet wird, mündlich sein Einverständnis zu weiteren Werbeanrufen zu erklären. Damit belästigende Telefonwerbung nicht zur Legalisierung derselben ausgenutzt werden kann, ist daher die Textform für eine wirksame Einwilligung des Verbrauchers zu fordern.

Im Übrigen erleichtert das Bestehen eines Textformerfordernisses für die Einwilligung des Verbrauchers der zuständigen Behörde im Bußgeldverfahren den konkreten Beweis dafür, dass der Anrufende schuldhaft unlautere Werbeanrufe durchgeführt hat. Einen solchen Nachweis kann die Bundesnetzagentur derzeit oft nur mit aufwändigen Ermittlungen und durch umfangreiche Prüfungen erbringen. Angesichts der wenigen Einzelfälle, denen die Agentur bislang aufgrund ihrer begrenzten Kapazitäten nachgehen konnte, kann die abschreckende Wirkung der eingeführten Sanktionsmöglichkeiten nicht im angestrebten Ausmaß erreicht werden. Bisher wurden lediglich elf Ordnungswidrigkeitenverfahren mit dem Erlass von Bußgeldbescheiden wegen unerlaubter Telefonwerbung abgeschlossen und Bußgelder in einer Gesamthöhe von rund 694 000 Euro verhängt (Stand: 29. Juli 2010).

Das Erfordernis einer Textform für die vorherige und ausdrückliche Einwilligung des Verbrauchers wird insofern auch deutliche Erleichterungen im ordnungsrechtlichen Ermittlungsverfahren mit sich bringen und erlaubt am Ende eine wesentlich effektivere Sanktionierung unerlaubter Werbeanrufe, so dass auch mit einem deutlichen Rückgang der Rechtsverstöße gegen das Verbot unlauterer Telefonwerbung zu rechnen ist.

Die Gesetzesfolgenabschätzung, die die Bundesregierung zu dem Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2413) durchgeführt hat, hat auch ergeben, dass unseriöse Marketingunternehmer in zunehmendem Maße automatische Anrufmaschinen verwenden, um Verbraucher zu schädigen. In einem zehnmonatigen Zeitraum wurden von der Bundesnetzagentur bundesweit mehr als 40 000 Beschwerden über derartige Anrufe registriert.

Ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Angerufenen ist der Einsatz dieser Techniken unzulässig (§ 7 Absatz 2 Nummer 3 UWG). Zwar ist die Bundesnetzagentur nach § 67 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) dazu befugt, im Fall der Zuwiderhandlung Rufnummern abzuschalten und Rechnungslegungs- und Inkassoverbote zu verhängen. Diese Sanktionen reichen aber ersichtlich zur Abschreckung nicht aus, wie die unverändert hohe Zahl der Beschwerden belegt. Deshalb sollen unzulässige "maschinelle" Werbeanrufe im Sinne des § 7 Absatz 2 Nummer 3 UWG ebenso wie herkömmliche Anrufe nach § 7 Absatz 2 Nummer 2 UWG mit Geldbuße bedroht werden.

Zu Nummer 2 Buchstabe b ( § 20 Absatz 2 UWG)

Angesichts der nach wie vor hohen Anzahl von Beschwerdefällen zeigt sich, dass von dem geltenden Bußgeldrahmen keine ausreichende Abschreckungswirkung ausgeht. Inzwischen sind auch die Gerichte dazu übergegangen, wesentlich höhere Ordnungsgelder zu verhängen. Es erscheint daher erforderlich, den Bußgeldrahmen entsprechend der Regelung in § 890 ZPO auf einen Betrag von bis zu 250 000 Euro zu erhöhen.

Zu Artikel 3 (Änderung des Rechtsdienstleistungsgesetzes)

Zu Nummer 1 (Inhaltsübersicht)

Die Einfügung einer neuen Bestimmung zu Inkassodienstleistungen bei Fernabsatzverträgen macht eine Anpassung der Inhaltsübersicht erforderlich.

Zu Nummer 2 (§ 14 Nummer 3 Halbsatz 2 RDG)

Um die Erfüllung der Informationspflichten nach § 15a RDG-E sicherzustellen, kann die zuständige Behörde einem Inkassounternehmen gemäß § 10 Absatz 3 RDG geeignete Auflagen erteilen (etwa Dokumentationspflichten).

Unbeschadet dessen bedarf die praktische Durchsetzung der in § 15a RDG-E vorgesehenen Informationspflichten einer wirksamen Sanktion. Daher eröffnet § 14

Nummer 3 RDG der zuständigen Behörde die Möglichkeit, bei beharrlichen Verstößen gegen § 15a RDG-E die Registrierung des betreffenden Inkassounternehmens zu widerrufen. Die Regelung stellt zugleich klar, dass der beharrliche Verstoß gegen § 15a RDG-E einen Regelfall dauerhaft unqualifizierter Rechtsdienstleistung im Sinne von § 1 Absatz 1, § 14 Nummer 3 RDG darstellt.

Zu Nummer 3 (§ 15a - neu - RDG)

§ 15a RDG-E führt Informationspflichten des Inkassodienstleisters gegenüber dem Schuldner ein.

Zu Satz 1

Nach Satz 1 gelten die Informationspflichten, wenn der Verbraucher der geltend gemachten Forderung widersprochen hat. In diesem Fall entspricht es bereits der Praxis eines sorgfältig und redlich handelnden Inkassodienstleisters, die vom Schuldner erhobenen Einwendungen zu prüfen und in der folgenden Zahlungsaufforderung auf diese einzugehen. Um Umgehungsmöglichkeiten durch eine Übertragung des Inkassos auf mehrere Inkassodienstleister, die auf unterschiedlichen Eskalationsstufen vorgehen, zu verhindern, ist es für die Informationspflicht ausreichend, wenn der Verbraucher einmal der geltend gemachten Forderung widersprochen hat. Der Widerspruch muss damit nicht zwingend gegenüber dem zur Zahlung auffordernden Inkassodienstleister erklärt worden sein. Die Informationen müssen, wie Satz 3 klarstellt, nicht automatisch, sondern nur dann erteilt werden, wenn das Inkasso weiter betrieben wird und eine Zahlungsaufforderung an den Verbraucher ergeht.

Zu Satz 2

Die in Satz 1 eingeführten und in Satz 2 näher konkretisierten Informationspflichten sollen sicherstellen, dass der Schuldner die notwendigen Angaben zu wesentlichen Umständen des Vertragsschlusses erhält, aus denen er Schlüsse zur Berechtigung der geltend gemachten Forderung ziehen kann. Zugleich werden die Unternehmen mittelbar verpflichtet, die formalen Anforderungen an einen wirksamen Vertragsschluss im Fernabsatz, insbesondere das Vorliegen einer gegebenenfalls notwendigen Einwilligung oder Bestätigung bei telefonischen Bestellungen auf Veranlassung des Unternehmers, vor einer Inkassobeauftragung zu prüfen. Die in Satz 2 geforderten Angaben stehen damit in engem Zusammenhang mit den durch die Bestätigungslösung eingeführten Wirksamkeitsvoraussetzungen für telefonische Bestellungen. Die Inkassodienstleister ihrerseits müssen sicherstellen, dass sie von ihrem Auftraggeber die notwendigen Informationen erhalten, um diese an den Schuldner weitergeben zu können.

Die Angaben werden de lege ferenda zu erweitern sein, wenn weitere Anforderungen zur Wirksamkeit von Willenserklärungen im Fernabsatz wie beispielsweise durch die sogenannte "Button-Lösung" für den elektronischen Geschäftsverkehr geschaffen werden.

Zu Satz 3

Satz 3 stellt klar, dass die nach Satz 2 erforderlichen Informationen nur gemeinsam mit der Zahlungsaufforderung zu erteilen sind. Wird das Inkasso aufgrund der Einwendungen des Verbrauchers nicht fortgesetzt, ist eine Information entbehrlich.

Zu Artikel 4 (§ 43d - neu - BRAO)

Mit der Änderung wird sichergestellt, dass auch Rechtsanwälte bei Inkassodienstleistungen im Zusammenhang mit Fernabsatzverträgen den Schuldner über die wesentlichen Umstände des Vertragsschlusses informieren und sich insoweit rechtzeitig bei ihrem Auftraggeber erkundigen müssen. Für die entsprechende Anwendung der Anforderungen des § 15a RDG-E auf Rechtsanwälte besteht deswegen Bedarf, weil auch einzelne Rechtsanwälte in großem Umfang das Inkasso für unseriöse Anbieter betreiben und damit zur Schädigung einer Vielzahl von Verbrauchern beitragen. Die berufsrechtlichen Sorgfaltspflichten werden in diesem Bereich, der ein erhöhtes Missbrauchspotenzial aufweist, unter Berücksichtigung der besonderen Stellung des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege im Rahmen des Erforderlichen konkretisiert, ohne in die grundgesetzlich geschützte Berufsfreiheit unzulässig einzugreifen.

Zu Artikel 5

Artikel 5 regelt das Inkrafttreten.