Verordnung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie
Verordnung zur Anpassung gewerberechtlicher Verordnungen an die Dienstleistungsrichtlinie

A. Problem und Ziel

B. Lösung

C. Alternativen

D. Finanzielle Auswirkungen auf die öffentlichen Haushalte

1. Haushaltsausgaben ohne Vollzugsaufwand

2. Vollzugsaufwand

E. Sonstige Kosten

F. Bürokratiekosten

Verordnung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie
Verordnung zur Anpassung gewerberechtlicher Verordnungen an die Dienstleistungsrichtlinie

Der Chef des Bundeskanzleramtes Berlin, den 15. Januar 2010

An den
Präsidenten des Bundesrates
Herrn Bürgermeister Jens Böhrnsen
Präsident des Senats der Freien Hansestadt Bremen

Sehr geehrter Herr Präsident,

hiermit übersende ich die vom Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie zu erlassende


mit Begründung und Vorblatt.
Ich bitte, die Zustimmung des Bundesrates aufgrund des Artikels 80 Absatz 2 des Grundgesetzes herbeizuführen.
Die Stellungnahme des Nationalen Normenkontrollrates gemäß § 6 Absatz 1 NKRG ist als Anlage beigefügt.


Mit freundlichen Grüßen
Ronald Pofalla

Verordnung zur Anpassung gewerberechtlicher Verordnungen an die Dienstleistungsrichtlinie

Vom ...

Auf Grund des § 34b Absatz 8 Nummer 1, des § 34c Absatz 3 und des § 55f der Gewerbeordnung, die zuletzt durch Artikel 144 Nummer 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2407) geändert worden sind, verordnet das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie:

Artikel 1
Änderung der Versteigererverordnung

" § 11 Anwendung bei grenzüberschreitender Dienstleistungserbringung

Artikel 2
Änderung der Makler- und Bauträgerverordnung

Die Makler- und Bauträgerverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. November 1990 (BGBl. I S. 2479), die zuletzt durch Artikel 11 des Gesetzes vom 17. März 2009 (BGBl. I S. 550) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

Artikel 3
Änderung der Schaustellerhaftpflichtverordnung

§ 2 der Schaustellerhaftpflichtverordnung vom 17. Dezember 1984 (BGBl. I S. 1598), die durch Artikel 12 des Gesetzes vom 10. November 2001 (BGBl. I S. 2992) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

Artikel 4
Inkrafttreten

Begründung:

A. Allgemeiner Teil

I. Sachverhalt, Zielsetzung und Notwendigkeit der Regelungsvorschläge

Die Vorgaben der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 36) (Dienstleistungsrichtlinie) waren bis zum 28. Dezember 2009 in deutsches Recht umzusetzen. Besonders relevant für das deutsche Gewerberecht ist dabei der Artikel 16 der Dienstleistungsrichtlinie. Dieser bestimmt, dass die Mitgliedstaaten die freie Aufnahme und freie Ausübung von Dienstleistungstätigkeiten durch in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassene Dienstleistungserbringer nicht vom Vorliegen einer Genehmigung abhängig machen dürfen, es sei denn, dies kann aus Gründen der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Gesundheit oder des Schutzes der Umwelt gerechtfertigt werden. Auch sonstige Anforderungen an Dienstleistungserbringer dürfen nur dann aufrechterhalten werden, wenn einer der genannten vier Rechtfertigungsgründe vorliegt.

Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht und in weiteren Vorschriften vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 2091) wurden verschiedene Vorschriften der Gewerbeordnung für grenzüberschreitende Dienstleistungserbringer für nicht anwendbar erklärt. Keine Anwendung finden danach insbesondere die Erlaubnispflicht für das Versteigerungsgewerbe gemäß § 34b der Gewerbeordnung und die Erlaubnispflicht für Makler, Bauträger und Baubetreuer gemäß § 34c der Gewerbeordnung.

Folgerichtig sind auch die Versteigererverordnung und die Makler- und Bauträgerverordnung, die auf Grund der Gewerbeordnung erlassen wurden, ebenfalls an die Vorgaben der Dienstleistungsrichtlinie anzupassen. Dies bedeutet, dass verschiedene Vorschriften der genannten Verordnungen auf grenzüberschreitende Dienstleistungserbringer nicht angewendet werden dürfen. Der vorliegende Entwurf einer Rechtsverordnung erklärt daher verschiedene Vorschriften der Versteigererverordnung und der Makler- und Bauträgerverordnung für nicht anwendbar auf grenzüberschreitende Dienstleistungserbringer.

Zudem wird angeordnet, dass bestimmte Vorschriften der Versteigererverordnung und der Makler- und Bauträgerverordnung auch dann auf in Deutschland niedergelassene Gewerbetreibende Anwendung finden, wenn sie ihre Dienstleistungen in einem anderen EU-Mitgliedstaat oder EWR-Vertragsstaat erbringen.

Darüber hinaus werden redaktionelle Änderungen, die auf Grund der Änderung des § 34c der Gewerbeordnung durch das Gesetz zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht und in weiteren Vorschriften erforderlich geworden sind, in die Makler- und Bauträgerverordnung aufgenommen.

Zudem wird die Schaustellerhaftpflichtverordnung dahingehend ergänzt, dass alle Gewerbetreibende, die der Versicherungspflicht nach § 1 unterliegen, verpflichtet sind, auf Verlangen der zuständigen Behörden Unterlagen vorzuzeigen, aus denen sich das Bestehen der erforderlichen Haftpflichtversicherung ergibt.

II. Verordnungsermächtigung

§ 34b Absatz 8 Nummer 1 der Gewerbeordnung ermächtigt das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie mit Zustimmung des Bundesrates für das Versteigerergewerbe Vorschriften zu erlassen über den Umfang der Befugnisse und Verpflichtungen bei der Ausübung des Versteigerergewerbes.

§ 34c Absatz 3 der Gewerbeordnung ermächtigt das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie mit Zustimmung des Bundesrates für Makler, Anlageberater, Bauträger und Baubetreuer Vorschriften zu erlassen über den Umfang der Verpflichtungen des Gewerbetreibenden bei der Ausübung des Gewerbes.

§ 55f der Gewerbeordnung ermächtigt das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, mit Zustimmung des Bundesrates zum Schutze der Allgemeinheit und der Veranstaltungsteilnehmer für Tätigkeiten nach § 55 Absatz 1 Nummer 2, die mit besonderen Gefahren verbunden sind, Vorschriften über die Verpflichtung des Gewerbetreibenden zum Abschluss und zum Nachweis des Bestehens einer Haftpflichtversicherung zu erlassen.

Der vorliegende Verordnungsentwurf dient der Durchführung der genannten Vorschriften.

III. Folgenabschätzung, Kosten, Bürokratiekosten

Es entsteht kein neuer Vollzugsaufwand bei den zuständigen Stellen. Bereits jetzt sind im Rahmen der Beurteilung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden Auslandssachverhalte zu berücksichtigen.

Der Wirtschaft und insbesondere den mittelständischen Unternehmen entstehen durch diese Verordnung keine zusätzlichen direkten Kosten. Auswirkungen auf Einzelpreise, das Preisniveau und insbesondere das Verbraucherpreisniveau sind daher nicht zu erwarten. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Bestimmungen der Verordnung veränderte Markt- und Wettbewerbsbedingungen in den angesprochenen Branchen hervorrufen, die für die Wirtschaft indirekte Kosten verursachen, aber auch wirtschaftliche Vorteile bringen könnten.

B. Zu den einzelnen Vorschriften

Zu Artikel 1 (Änderung der Versteigererverordnung)

Nach Artikel 16 Absatz 1 und 3 der Dienstleistungsrichtlinie dürfen Genehmigungen und sonstige Anforderungen an Dienstleistungserbringer, die von einer Niederlassung in einem anderen EU- oder EWR-Staat aus im Geltungsbereich der Gewerbeordnung tätig werden, nur dann aufrecht erhalten werden, wenn dies aus Gründen der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Gesundheit oder des Schutzes der Umwelt gerechtfertigt ist und die Anforderungen nicht diskriminierend, erforderlich und verhältnismäßig sind. Die Mitgliedstaaten dürfen Anforderungen, die nicht durch einen der vier Gründe gerechtfertigt sind, für grenzüberschreitende Dienstleistungen nicht aufrecht erhalten.

Durch Artikel 1 Nummer 2 des Gesetzes zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht und in weiteren Rechtsvorschriften vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 2091) wurde § 4 der Gewerbeordnung daher dahingehend geändert, dass die für das Versteigerergewerbe einschlägigen § 34b Absätze 1, 3, 4, 6 und 7 und § 57 Absatz 3 der Gewerbeordnung nicht anwendbar sind, wenn Gewerbetreibende von einer Niederlassung in einem anderen EU- oder EWR-Staat aus im Geltungsbereich der Gewerbeordnung tätig werden. Damit entfällt in Umsetzung des Artikels 16 Absatz 1 und 3 der Dienstleistungsrichtlinie die Erlaubnispflicht zur Ausübung des Versteigerergewerbes und das Verbot der Ausübung des Versteigerergewerbes im Reisegewerbe ohne Erlaubnis.

Neben § 34b und § 57 Absatz 3 der Gewerbeordnung enthält auch die Versteigererverordnung Anforderungen an den Versteigerer, deren Beibehaltung gemäß Artikel 16 Absatz 1 und 3 der Dienstleistungsrichtlinie nicht gerechtfertigt werden kann. Anforderungen im Sinne des Artikel 16 sind nach der Legaldefinition des Artikel 4 Nummer 7 der Dienstleistungsrichtlinie alle Auflagen, Verbote, Bedingungen oder Beschränkungen, die in den Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten festgelegt sind. Die folgenden Vorschriften der Versteigererverordnung stellen Anforderungen im Sinne des Artikel 16 der Dienstleistungsrichtlinie dar:


§ 2 Verpflichtung zur Anfertigung eines Verzeichnisses,
§ 3 Verpflichtung zur Anzeige einer Versteigerung,
§ 4 Verpflichtung, Gelegenheit zur Besichtigung des Versteigerungsgutes zu geben,
§ 7 Zuschlagserteilung,
§ 8 Verpflichtung zur Buchführung.

Der neue § 11 Absatz 1 der Versteigererverordnung ordnet daher an, dass die genannten Vorschriften der Versteigererverordnung einschließlich der jeweils entsprechenden Ordnungswidrigkeitstatbestände gemäß § 10 der Versteigererverordnung auf den grenzüberschreitenden Gewerbetreibenden keine Anwendung finden.

§ 6 der Versteigererverordnung (Ausnahme von den verbotenen Tätigkeiten) findet bereits keine Anwendung auf grenzüberschreitende Dienstleister, da das in § 34b Absatz 6 der Gewerbeordnung geregelte Verbot bestimmter Tätigkeiten gemäß § 4 Absatz 1 Satz 1 in diesen Fällen nicht gilt. Auch § 9 der Versteigererverordnung findet keine Anwendung auf grenzüberschreitende Dienstleister, da die Vorschriften der Gewerbeordnung und der Versteigererverordnung, die eine Untersagung, Aufhebung oder Unterbrechung der Versteigerung nach sich ziehen können, für grenzüberschreitende Sachverhalte nicht gelten.

§ 1 der Versteigerungsverordnung bleibt hingegen auch für den grenzüberschreitenden Gewerbetreibenden anwendbar, da es sich um eine zivilrechtliche Regelung handelt, für die Artikel 16 der Dienstleistungsrichtlinie gemäß Artikel 17 Nummer 15 der Dienstleistungsrichtlinie keine Anwendung findet. Allerdings wird der Bußgeldtatbestand des § 10 Absatz 1 Nummer 1 der Versteigererverordnung für nicht anwendbar erklärt. Die Ordnungswidrigkeit dient in erster Linie dem Informations- und Durchsetzungsinteresse der zuständigen Behörden und ist keine zivilrechtliche Regelung, die unter die Ausnahmebestimmung des Artikel 17 Nummer 15 der Dienstleistungsrichtlinie fällt. Eine Aufrechterhaltung des Bußgeldtatbestandes ist daher gemäß Artikel 16 Absatz 1 und 3 der Dienstleistungsrichtlinie und den oben dargestellten Gründen nicht zulässig.

Die Nichtanwendbarkeit der genannten Vorschriften resultiert ausschließlich aus den Vorgaben des Artikel 16 Absatz 1 und 3 der Dienstleistungsrichtlinie. Die Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie führt teilweise zu einer unterschiedlichen Behandlung von im Inland niedergelassenen Gewerbetreibenden und Gewerbetreibenden, die in einem anderen EU-/EWR-Staat niedergelassen sind und nur vorübergehend grenzüberschreitend Dienstleistungen im Inland erbringen. Dies ist jedoch dadurch gerechtfertigt, dass der grenzüberschreitend tätige Dienstleister bereits die Anforderungen seines Niederlassungsstaates erfüllt und nicht durch weitere Anforderungen des Staates, in dem er die Dienstleistung erbringt, zusätzlich belastet werden soll. Dabei ist auch zu beachten, dass in vielen EU-Staaten nicht niedrigere, sondern eher höhere Anforderungen an die Ausübung von Gewerben bestehen.

Die für Niederlassungen im Inland weiter geltenden Anforderungen der Versteigererverordnung sind aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, wie des Verbraucher- und Bieterschutzes, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und der Betrugsvorbeugung, insbesondere der Verhinderung von unseriösen und missbräuchlichen Versteigerungen, weiterhin gerechtfertigt. So dient z.B. die Besichtigung des Versteigerungsgutes gemäß § 4 der Versteigererverordnung dem Zweck, dass potenzielle Bieter - in der Regel Verbraucher - das Versteigerungsgut im Vorfeld auf Echtheit und Zustand überprüfen können und über die Beschaffenheit nicht getäuscht werden.

Da es sich bei einer nur grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung um einen wesentlich anderen Sachverhalt als bei einer Niederlassung handelt, kann auch aus dem europarechtlich vorgegebenen Abbau von Hürden für die grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung nicht gefolgert werden, dass deshalb auch die Anforderungen an die Niederlassung gesenkt werden müssten.

Darüber hinaus ordnet § 11 Absatz 2 an, dass die in § 8 der Versteigererverordnung geregelte Buchführungspflicht sowie der entsprechende Bußgeldtatbestand des § 10 Absatz 1 Nummer 7 und 8 auch dann Anwendung finden, wenn der im Geltungsbereich der Versteigererverordnung niedergelassene Gewerbetreibende unter Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit in einem anderen EU- oder EWR-Staat tätig wird. Die Geltungserstreckung von Vorschriften der Versteigererverordnung entspricht dem in Artikel 30 Absatz 1 Dienstleistungsrichtlinie enthaltenen Grundsatz, nach der der Niederlassungsmitgliedstaat die Einhaltung seiner Anforderungen auch bei vorübergehendem Ortswechsel des Dienstleistungserbringers und Erbringung der Dienstleistung in einem anderen EU- oder EWR-Staat sicherstellen muss und ist daher grundsätzlich erforderlich, um den Vorgaben des Artikel 30 der Dienstleistungsrichtlinie zu genügen.

Allerdings ist bei den Vorschriften der Versteigererverordnung zu berücksichtigen, dass sich diese ganz überwiegend auf die Modalitäten der Versteigerung vor Ort beziehen. Dies gilt für die Anfertigung eines Verzeichnisses der zu versteigernden Sachen gemäß § 2, die Anzeige gemäß § 3, die Ermöglichung der Besichtigung des Versteigerungsgutes gemäß § 4, die Ausnahme von verbotenen Tätigkeiten gemäß § 6, die Erteilung des Zuschlags gemäß § 7 und die Untersagung, Aufhebung oder Unterbrechung der Versteigerung gemäß § 9. Für die genannten Vorschriften ist eine Geltungserstreckung auf Auslandssachverhalte aufgrund ihrer Ortsbezogenheit nicht möglich.

Der Gesetzgeber wird die Entwicklung im Bereich des Versteigerergewerbes weiter beobachten. Sollte es entgegen der derzeitigen Prognose zu erheblichen Wettbewerbsverzerrungen für die im Inland niedergelassenen und tätigen Versteigerer kommen, wird die Situation neu zu bewerten sein.

Zu Artikel 2 (Änderung der Makler- und Bauträgerverordnung)

Nummer 1

Mit dem durch Artikel 1 Nummer 2 des Gesetzes zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht und in weiteren Rechtsvorschriften vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 2091) geänderten § 4 Absatz 1 der Gewerbeordnung wird die in § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und Nummer 4 der Gewerbeordnung geregelte Erlaubnis zur Ausübung des Maklergewerbes für Gewerbetreibende, die unter Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit im Geltungsbereich der Gewerbeordnung tätig sind, für nicht anwendbar erklärt.

§ 1 Absatz 1 Satz 1 der Makler- und Bauträgerverordnung, der besagt, dass diese Verordnung für Gewerbetreibende gilt, die nach § 34c Absatz 1 der Gewerbeordnung einer Erlaubnis bedürfen, wird dahingehend geändert, dass die Verordnung nunmehr unabhängig vom Bestehen einer Erlaubnispflicht für Gewerbetreibende gilt, die Tätigkeiten nach § 34c Absatz 1 der Gewerbeordnung ausüben. Damit findet die Makler- und Bauträgerverordnung grundsätzlich auch Anwendung auf Gewerbetreibende, die unter Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit im Geltungsbereich der Verordnung tätig werden und gemäß § 4 Absatz 1 der Gewerbeordnung keiner Erlaubnispflicht unterliegen, soweit die Bestimmungen nicht gemäß § 19 (neu) der Makler- und Bauträgerverordnung von der Anwendung im Fall der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung ausgeschlossen werden. Zudem wird in § 1 Absatz 1 Satz 1 klargestellt, dass die Makler- und Bauträgerverordnung wie bisher keine Anwendung für die gemäß § 34c Absatz 5 der Gewerbeordnung von der Erlaubnispflicht befreiten Gewerbetreibenden findet.

Nummer 2

Buchstabe a

Durch Artikel 1 Nummer 9 a) des Gesetzes zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht und in weiteren Rechtsvorschriften vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 2091) wurde § 34c Absatz 1 der Gewerbeordnung dahingehend geändert, dass die Darlehensvermittlung nunmehr in einer eigenen Nummer 1a geregelt wurde. Die Einfügung einer eigenen Nummer 1a für die Darlehensvermittlung erfolgte aus Gründen der besseren Übersichtlichkeit, da die Darlehensvermittlung, anders als die übrigen in § 34c Absatz 1 Nummer 1 der Gewerbeordnung genannten Vermittlungsverträge, vom Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie ausgenommen ist.

Die redaktionelle Änderung des § 34c Absatz 1 der Gewerbeordnung wird in § 2 Absatz 5 Satz 1 Nummer 1 der Makler- und Bauträgerverordnung durch Einfügung der neuen Nummer 1a nachvollzogen.

Buchstabe b

Der neue § 2 Absatz 6 der Makler- und Bauträgerverordnung setzt Artikel 23 Absatz 2 der Dienstleistungsrichtlinie um. Es wird geregelt, dass, soweit nach § 2 Absatz 2 und 3 der Makler- und Bauträgerverordnung eine Bürgschaftsversicherung verlangt wird, von Gewerbetreibenden aus einem anderen EU- oder EWR-Staat eine Bescheinigung über den Abschluss einer Bürgschaftsversicherung als hinreichend anzuerkennen ist, die von einem Kreditinstitut oder einem Versicherungsunternehmen eines anderen EU- oder EWR-Staates ausgestellt wurde. Voraussetzung ist, dass die in einem anderen EU- oder EWR-Staat abgeschlossene Bürgschaftsversicherung hinsichtlich ihrer Zweckbestimmung, der vorgesehenen Deckung bezüglich des versicherten Risikos, der Versicherungssumme und möglicher Ausnahmen von der Deckung im Wesentlichen vergleichbar ist zu der, die von Inländern verlangt wird. Bei nur teilweiser Gleichwertigkeit können die Gewerbebehörden eine zusätzliche Sicherheit verlangen, um die nicht gedeckten Risiken abzusichern.

§ 13b Absatz 2 der Gewerbeordnung enthält eine ähnliche Bestimmung für die Anerkennung von ausländischen Berufshaftpflichtversicherungen. Eine gleich lautende Umsetzung des Artikel 23 Absatz 2 der Dienstleistungsrichtlinie ist erforderlich für die in § 2 der Makler- und Bauträgerverordnung geforderten Bürgschaftsversicherungen.

Nummer 3

Es handelt sich um eine Folgeänderung zu Artikel 1 Nummer 9 a) des Gesetzes zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht und in weiteren Rechtsvorschriften vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 2091) (vgl. Begründung zu Nummer 2 Buchstabe a). Die redaktionelle Änderung des § 34c Absatz 1 der Gewerbeordnung wird in § 4 Absatz 1 Nummer 1 der Makler- und Bauträgerverordnung durch Einfügung der neuen Nummer 1a nachvollzogen.

Nummer 4

Es handelt sich um eine Folgeänderung zu Artikel 1 Nummer 9 a) des Gesetzes zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht und in weiteren Rechtsvorschriften vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 2091) (vgl. Begründung zu Nummer 2 Buchstabe a). Die redaktionelle Änderung des § 34c Absatz 1 der Gewerbeordnung wird in § 10 Absatz 3, 1. Halbsatz der Makler- und Bauträgerverordnung nachvollzogen.

Nummer 5

Buchstabe a

Es handelt sich um eine Folgeänderung zu Artikel 1 Nummer 9 a) des Gesetzes zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht und in weiteren Rechtsvorschriften vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 2091), durch den für Darlehensvermittler in § 34c Absatz 1 Satz 1 der Gewerbeordnung eine eigene Nummer 1a geschaffen wurde. Die redaktionelle Änderung des § 34c Absatz 1 Satz 1 der Gewerbeordnung wird in § 11 Nummer 1 der Makler- und Bauträgerverordnung durch Streichung der Wörter "sofern der Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume vermittelt oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachgewiesen werden soll," nachvollzogen.

Buchstabe b

Gemäß § 11, 1. Halbsatz der Makler- und Bauträgerverordnung hat der Gewerbetreibende dem Auftraggeber schriftlich und in deutscher Sprache die in § 11 Nummer 1 bis 3 genannten Angaben mitzuteilen. Da bei Sachverhalten mit Inlandsbezug für den ganz überwiegenden Teil der Auftraggeber deutsch die allgemein verständliche Mutter- und Geschäftssprache ist, ist es aus Verbraucherschutzgründen grundsätzlich erforderlich, dass sichergestellt wird, dass die in § 11 vorgeschriebenen Informationen in diesen Fällen in deutscher Sprache mitzuteilen sind. Allerdings sind im Zuge der zunehmenden Internationalisierung der Geschäftsbeziehungen sowie im zunehmenden grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr eine Reihe von Sachverhalten denkbar, bei denen sowohl der Gewerbetreibende als auch der Auftraggeber über eine andere als die deutsche Mutter- und Geschäftssprache verfügen. In diesen Fällen ist es auch aus Verbraucherschutzgründen nicht erforderlich, zu verlangen, dass die Informationspflichten in deutscher Sprache zu erfüllen sind. Zudem findet § 11 gemäß § 19 Absatz 2 (neu) auch dann Anwendung, wenn der in Deutschland niedergelassene Gewerbetreibende im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit in einem anderen EU- oder EWR-Staat tätig wird. In diesen Fällen ist das Erfordernis der deutschen Sprache für die Erfüllung von Informationspflichten gerade auch aus Gründen des Verbraucherschutzes nicht angemessen. § 11 Absatz 1 Satz 2 bis 4 ordnet daher an, dass Gewerbetreibende und Auftraggeber alternativ zur deutschen Sprache die Verwendung einer anderen Sprache vereinbaren können. Soweit der Auftraggeber eine natürliche Person ist und seinen Wohnsitz in einem anderen EU- oder EWR-Staat hat, kann er verlangen, dass die Angaben in der Amtssprache dieses EU-/EWR-Staates übermittelt werden. Dadurch wird sichergestellt, dass der Auftraggeber die erforderlichen Angaben in einer ihm verständlichen Sprache erhält.

Nummer 6

Buchstabe a

Es handelt sich um eine Folgeänderung zu Artikel 1 Nummer 9 a) des Gesetzes zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht und in weiteren Rechtsvorschriften vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 2091) (vgl. Begründung zu Nummer 2 Buchstabe a). Die redaktionelle Änderung des § 34c Absatz 1 der Gewerbeordnung wird in § 16 Absatz 3 Satz 2 der Makler- und Bauträgerverordnung durch Einfügung der neuen Nummer 1a nachvollzogen.

Buchstabe b

Durch die Einfügung eines neuen Satzes nach § 16 Absatz 3 Satz 2 wird klargestellt, dass § 13a Absatz 1 und 2 Satz 1 und 2, Absatz 5 bis 7 der Gewerbeordnung für die in § 16 Absatz 2 Satz 2 genannten Personen, die mit der Prüfung betraut werden können (öffentlich bestellte Sachverständige), entsprechende Anwendung findet. § 13a der Gewerbeordnung regelt in Umsetzung der Berufsanerkennungsrichtlinie 2005/36/EG für reglementierte gewerbliche Berufe und Tätigkeiten die Anzeige der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen.

Nummer 7

Nach Artikel 16 Absatz 1 und 3 der Dienstleistungsrichtlinie dürfen Genehmigungen und sonstige Anforderungen an Dienstleistungserbringer, die von einer Niederlassung in einem anderen EU-/EWR-Staat aus im Geltungsbereich der Gewerbeordnung tätig werden, nur dann aufrecht erhalten werden, wenn dies aus Gründen der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Gesundheit oder des Schutzes der Umwelt gerechtfertigt ist (vgl. Begründung zu Artikel 1).

Durch Artikel 1 Nummer 2 des Gesetzes zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht und in weiteren Rechtsvorschriften vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 2091) wurde die Leerstellung des § 4 der Gewerbeordnung neu besetzt. Damit wurde der für Makler, Bauträger und Baubetreuer einschlägige § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 4 der Gewerbeordnung für nicht anwendbar erklärt, wenn Gewerbetreibende von einer Niederlassung in einem anderen EU- oder EWR-Staat aus im Geltungsbereich der Gewerbeordnung tätig werden. Damit entfällt in Umsetzung des Artikels 16 Absatz 1 und 3 der Dienstleistungsrichtlinie die Erlaubnispflicht für die Ausübung der Gewerbetätigkeit als Makler, Bauträger und Baubetreuer.

Neben § 34c der Gewerbeordnung enthält auch die Makler- und Bauträgerverordnung Anforderungen, deren Beibehaltung gemäß Artikel 16 Absatz 1 und 2 der Dienstleistungsrichtlinie und den dort aufgeführten vier Rechtfertigungsgründen nicht gerechtfertigt werden kann. Die folgenden Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung stellen Anforderungen im Sinne des Artikel 16 der Dienstleistungsrichtlinie dar, die nicht nach den vier Rechtfertigungsgründen aufrecht erhalten werden können:


§ 8 Rechnungslegung,
§ 9 Anzeigepflicht,
§ 10 Buchführungspflicht,
§ 11 Informationspflicht und Werbung,
§ 14 Vorgaben zur Aufbewahrung von Geschäftsunterlagen,
§§ 16 und 17 Prüfungen der Einhaltung Verpflichtungen.

Der neue § 19 Absatz 1 der Makler- und Bauträgerverordnung ordnet daher an, dass die genannten Vorschriften einschließlich der jeweils entsprechenden Ordnungswidrigkeitstatbestände gemäß § 18 der Makler- und Bauträgerverordnung auf den grenzüberschreitenden Gewerbetätigen keine Anwendung finden.

§§ 2 bis 7 der Makler- und Bauträgerverordnung bleiben hingegen auch für grenzüberschreitende Gewerbetreibende anwendbar, da insoweit Artikel 23 Absatz 1 der Dienstleistungsrichtlinie als ergänzender Rechtfertigungsgrund zur Zulässigkeit von Berufshaftpflichtversicherungen und vergleichbaren Sicherheiten heranzuziehen ist.

Die Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie führt teilweise zu einer unterschiedlichen Behandlung von im Inland niedergelassenen Gewerbetreibenden und Gewerbetreibenden, die nur vorübergehend grenzüberschreitend Dienstleistungen im Inland erbringen. Dies ist jedoch im Bereich der Makler und Bauträger dadurch gerechtfertigt, da der grenzüberschreitend tätige Dienstleister bereits die Anforderungen seines Niederlassungsstaates erfüllt und nicht durch weitere Anforderungen des Zielstaates zusätzlich belastet werden soll.

Die für Niederlassungen im Inland weiter geltenden Anforderungen der Makler- und Bauträgerverordnung sind aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, wie insbesondere des Verbraucherschutzes, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und der Betrugsbekämpfung weiterhin erforderlich und angemessen. So sind z.B. die in §§ 8 und 10 der Makler- und Bauträgerverordnung geregelten Rechnungslegungs- und Buchführungspflichten bei Bauträger- und Immobiliengeschäften zum Schutz der erheblichen finanziellen Interessen des Auftraggebers, der in der Regel Verbraucher ist, erforderlich. Viele Verbraucher investieren einen Großteil ihrer Ersparnisse in den Bau oder Kauf einer Immobilie, so dass bei Unregelmäßigkeiten seitens des Maklers oder Bauträgers erhebliche Vermögensschäden für Verbraucher verursacht werden können. Zudem fehlen dem Verbraucher bei komplexen Bauträger- und Immobiliengeschäften häufig die erforderlichen rechtlichen und ökonomischen Kenntnisse, so dass Vorschriften zum Schutz des Verbrauchers erforderlich sind. Gleiches gilt für die Aufbewahrungspflicht gemäß § 14 und die Prüfungspflichten gemäß § 16 der Makler- und Bauträgerverordnung, die insbesondere dem Schutz des Verbrauchers vor unseriösem Geschäftsgebaren dienen und deren Aufrechterhaltung daher gerechtfertigt ist.

Da es sich bei einer nur grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung um einen wesentlich anderen Sachverhalt als bei der Niederlassung handelt, kann auch aus dem europarechtlich vorgegebenen Abbau von Hürden für die grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung nicht gefolgert werden, dass deshalb auch die Anforderungen an die Niederlassung gesenkt werden müssten.

Darüber hinaus ordnet § 19 Absatz 2 an, dass eine Reihe von Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung auch dann Anwendung findet, wenn der im Geltungsbereich der Verordnung niedergelassene Gewerbetreibende unter Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit in einem anderen EU- oder EWR-Staat tätig wird. Dies entspricht dem in Artikel 30 Absatz 1 Dienstleistungsrichtlinie enthaltenen Grundsatz, nach der der Niederlassungsmitgliedstaat die Einhaltung seiner Anforderungen auch bei vorübergehendem Ortswechsel des Dienstleistungserbringers und Erbringung der Dienstleistung in einem anderen EU- oder EWR-Staat sicherstellen muss. Mit der Anordnung der Auslandsgeltung für die genannten Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung wird zudem sichergestellt, dass im Inland niedergelassene Gewerbetreibende, die ausschließlich im Inland tätig sind, den Gewerbetreibenden gleichgestellt werden, die ihr Gewerbe (auch) in anderen EU-/EWR-Staaten ausüben. Aufgrund der Vorgaben der Dienstleistungsrichtlinie müssen auch die anderen EU-/EWR-Staaten ihre Anforderungen für grenzüberschreitende Dienstleistungserbringer abschaffen, so dass ohne eine Erstreckung der genannten Vorschriften Schutzlücken entstünden.

Hingegen kann die Geltung des § 3 der Makler- und Bauträgerverordnung, der besondere Sicherungspflichten des Bauträgers vorschreibt, die auf deutsche zivilrechtliche Institute wie die Bestellung und Übertragung eines Erbbaurechts sowie die Eintragung einer Vormerkung und Löschung von Grundpfandrechten im Grundbuch abstellt, nicht auf Auslandssachverhalte erstreckt werden. Auch die ortsbezogenen Regelung der Anzeigepflicht nach § 9 der Makler- und Bauträgerverordnung kann nicht auf Auslandssachverhalte erstreckt werden.

Zu Artikel 3 (Änderung der Schaustellerhaftpflichtverordnung)

Gemäß § 1 der Schaustellerhaftpflichtverordnung unterliegen selbständige Schausteller, die ihre Tätigkeit im Reisegewerbe ausüben, der Versicherungspflicht. Haftpflichtversicherungen aus anderen EU- oder EWR-Staaten sind unter den Voraussetzungen des § 13 Absatz 2 der Gewerbeordnung anzuerkennen. Gemäß § 2 der Schaustellerhaftpflichtverordnung sind der Inhaber der Reisegewerbekarte oder einer Zweitschrift verpflichtet, Unterlagen auf Verlangen der zuständigen Behörde vorzuzeigen, aus denen sich das Bestehen der erforderlichen Haftpflichtversicherung ergibt. Die Vorschrift dient der effizienten Überprüfung der vorgeschriebenen Versicherungspflicht durch die zuständige Behörde. Da der in einem anderen EU- oder EWR-Staat niedergelassene Gewerbetreibende gemäß § 4 Absatz 1 der Gewerbeordnung von der Erlaubnispflicht nach § 55 Absatz 2 der Gewerbeordnung befreit ist und keine Reisegewerbekarte benötigt, findet § 2 der Schaustellerhaftpflichtverordnung in der bisherigen Fassung keine Anwendung für in einem anderen EU- oder EWR-Staat niedergelassene Gewerbetreibende. § 2 der Schaustellerhaftpflichtverordnung soll daher um einen neuen Absatz 2 ergänzt werden, der klarstellt, dass auch Gewerbetreibende aus anderen EU- oder EWR-Staaten, die der Versicherungspflicht des § 1 unterliegen, die Versicherungsunterlagen auf Verlangen der zuständigen Behörde vorzeigen müssen.

Zu Artikel 4 (Inkrafttreten)

Die Vorschrift regelt das Inkrafttreten der Rechtsverordnung am Tag nach ihrer Verkündung.

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Anlage
Stellungnahme des Nationalen Normenkontrollrates gem. § 6 Abs. 1 NKR-Gesetz:
NKR-Nr. 1104:
Verordnung zur Anpassung gewerberechtlicher Verordnungen an die Dienstleistungsrichtlinie

Der Nationale Normenkontrollrat hat das oben genannte Regelungsvorhaben auf Bürokratiekosten, die durch Informationspflichten begründet werden, geprüft.

Mit dem Regelungsvorhaben werden keine Informationspflichten neu eingeführt, geändert oder aufgehoben.

Der Nationale Normenkontrollrat hat daher im Rahmen seines gesetzlichen Prüfauftrags keine Bedenken gegen das Regelungsvorhaben.

Dr. Ludewig Dr. Schoser
Vorsitzender Berichterstatter