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Begründung zur Verordnung über die Umstellung auf gewerbliche Wärmelieferung für Mietwohnraum (WärmeLV - Wärmelieferverordnung)

Vom 14. Juni 2013
(BAnz AT 20.06.2013 B2)

Die Wärmelieferverordnung - WärmeLV - ergänzt § 556c des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB): Die Regelung im BGB beschränkt sich auf eine knappe Vorschrift zu den Grundzügen einer Umlage der Kosten gewerblicher Wärmelieferung als Betriebskosten. Diese Verordnung regelt die eher technischen Einzelheiten. Diese Regelungstechnik ist im Betriebs-kostenrecht üblich (so etwa die Betriebskostenverordnung und Heizkostenverordnung).

Die Verordnung ergänzt die für Fernwärme-, aber auch für viele Contracting-Verträge nach allgemeiner Auffassung schon heute geltende Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme ( AVBFernwärmeV). Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die AVBFernwärmeV auf die "klassische" Fernwärme mit einer monopol-artigen Stellung der Anbieter und wirtschaftlich-technischen Besonderheiten leitungsgebundener Energieversorgung zugeschnitten ist (siehe hierzu auch BGH, Urteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, Rn. 28). Außerdem kommt die Verordnung, ihrem Regelungszweck folgend, auch in den Sachverhalten einer Wärmelieferung zur Anwendung, die nicht unter die AVBFernwärmeV fallen.

Die WärmeLV enthält zum einen Bestimmungen über Wärmelieferverträge, insbesondere über deren Inhalt (§ 2). Diese in der Verordnung vorgesehenen Vorschriften sind erforderlich, damit der Kunde des Wärmelieferanten, in der Regel der Vermieter, sowohl im Eigeninteresse als auch im Interesse des Mieters eine wohlüberlegte Auswahlentscheidung treffen kann, die zugleich dem mietrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebot Rechnung trägt. Geregelt ist hier auch Näheres zu Preisänderungsklauseln (§ 3). Preisänderungsklauseln sind wegen der meist langen Dauer der vertraglichen Bindung wichtige Bestandteile von Wärmelieferverträgen.

Zum anderen regelt die Verordnung insbesondere den Kostenvergleich nach § 556c Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 BGB zwischen Eigenversorgung und Wärmelieferung (§§ 8 bis 10) und die Umstellungsankündigung nach § 556c Absatz 2 BGB (§ 11).

II. Vereinbarkeit mit dem Recht der Europäischen Union und völkerrechtlichen Verträgen

Die Verordnung ist mit dem Recht der Europäischen Union und völkerrechtlichen Verträgen, die die Bundesrepublik Deutschland abgeschlossen hat, vereinbar.

Die Wirkungen des Vorhabens zielen auf eine nachhaltige Entwicklung im Sinne der Nationalen Nachhaltigkeitsstrategie, weil die durch den Entwurf angestrebte Effizienzsteigerung bei der Versorgung mit Wärme und Warmwasser angesichts knapper Energieressourcen und erforderlicher Klimaschonung eine wichtige Zukunftsaufgabe ist (Managementregel 6, Indikatoren 1 und 2). Die berechtigten Interessen von Mietern werden geschützt, weil Kostensteigerungen im Zuge der Umstellung unzulässig sind (Managementregel 5 und 9). Es werden klare gesetzliche Rahmenbedingungen für die gewerbliche Wärmelieferung im vermieteten Bestand geschaffen (Indikator 7): Hierbei gilt es, die teils gleichgerichteten, teils widerstreitenden Interessen der Vermieter, der Mieter, der Wärmelieferanten sowie der Gesellschaft insgesamt im Sinne einer nachhaltigen Entwicklung des Gebäudebestands auszutarieren.

Der Entwurf hat keine erkennbaren gleichstellungspolitischen Auswirkungen. Grundsätzlich sind Männer und Frauen von den Vorschriften des Entwurfs in gleicher Weise betroffen.

Es ist beabsichtigt, die Regelungen dieser Verordnung und ihre Auswirkungen innerhalb einer angemessenen Zeit nach Inkrafttreten zu evaluieren.

Die Vorschrift umschreibt den Anwendungsbereich der Verordnung. Dieser hat eine zweifache Ausrichtung, weil sich die Wärmelieferung sowohl auf den Mieter und den Vermieter als auch auf die Parteien des Wärmeliefervertrages auswirkt:

Zum einen regelt die Verordnung Näheres zu Wärmelieferverträgen und betrifft damit das Vertragsverhältnis zwischen dem Wärmelieferanten und seinem Kunden, in der Regel dem Vermieter. Wärmelieferung umfasst hierbei sowohl die Lieferung von Heizwärme als auch die Bereitstellung von Warmwasser. Hierauf beziehen sich die Vorschriften im Abschnitt 2. Der Wärmeliefervertrag, der regelmäßig zwischen einer Partei eines Mietverhältnisses und einem Dritten abgeschlossen wird, ist allerdings kein typischer mietrechtlicher Regelungsgegenstand. Die Aufnahme von Regelungen in die Verordnung erfolgt daher nur, soweit sie zur Umsetzung des Regelungsziels des § 556c BGB erforderlich sind.

Zum anderen enthält die Verordnung im dritten Abschnitt Regelungen, die den Mietvertrag zwischen Vermieter und Mieter betreffen. Diese doppelte Zielrichtung ist bereits in der Ermächtigungsgrundlage angelegt (§ 556c Absatz 3 BGB).

Die Verordnung erfasst nach § 1 Nummer 1, wie auch § 556c BGB, nur solche Wärmelieferverträge, die im Zuge einer Umstellung im Sinne des § 556c BGB abgeschlossen werden. Kunde des Wärmelieferanten ist damit im Regelfall der Vermieter. Bei einer Wohnungseigentumsanlage kann der Vertrag aber auch durch den Verband der Wohnungseigentümer abgeschlossen werden. Vertragsgestaltungen, bei denen die einzelnen Mieter jeweils unmittelbare Vertragspartner des Wärmelieferanten werden (sogenanntes Full-Contracting), werden hingegen nicht erfasst, da für eine solche Umstellung § 556c BGB keine hinreichende Rechtsgrundlage bietet: Die Vorschrift ermächtigt den Vermieter lediglich, bei ihm durch die Wärmelieferung anfallende Kosten als Betriebskosten auf den Mieter umzulegen, nicht jedoch, sich seiner Beheizungspflicht dadurch gänzlich zu entledigen, dass er den Mieter zum Abschluss eines eigenen Wärmeliefervertrages mit dem Wärmelieferanten verpflichtet. Nach § 1 Nummer 1 werden wegen des Verweises auf § 556c BGB von der Verordnung zudem unmittelbar nur Wärmelieferverträge erfasst, die die Wärmeversorgung von vermietetem Wohnraum zum Gegenstand haben. Wegen der Bezugnahme in § 578 BGB ist die Verordnung aber auch auf die Versorgung von Gewerberäumen entsprechend anwendbar; insbesondere in gemischt genutzten Objekten. Nach § 578 Absatz 2 Satz 2 BGB sind in diesen Fällen jedoch abweichende Vereinbarungen zulässig.

Nach § 1 Nummer 2 enthält die Verordnung des Weiteren mietrechtliche Vorschriften über die Vergleichsrechnung zur Prüfung der gesetzlich geforderten Kostenneutralität und die Ankündigung des Vermieters bei der Umstellung der Wärmeversorgung. Dies betrifft die nach § 556c Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und Absatz 2 BGB erforderlichen Berechnungen und Darlegungen im Rahmen der Umstellungsankündigung.

Die Umstellungsvoraussetzungen des § 556c BGB und der Verordnung, insbesondere das Gebot der Kostenneutralität, gelten grundsätzlich nur bei erstmaliger Umstellung auf gewerbliche Wärmelieferung. Etwaige Folgeverträge, die nach Beendigung des im Zuge der Umstellung geschlossenen Vertrages zu laufen beginnen, unterliegen nicht den gesetzlichen Einschränkungen des § 556c BGB und dieser Verordnung. Damit wäre es theoretisch zwar denkbar, zunächst einen kostenneutralen Vertrag mit kurzer Laufzeit zu schließen, in der Absicht, diesen durch einen Folgevertrag mit längerer Laufzeit abzulösen, der sich für den Mieter nicht kostenneutral darstellt. Eine solche Konstruktion, die darauf gerichtet wäre, die gesetzlichen Bindungen gezielt zu umgehen, wäre jedoch als verbotenes Umgehungsgeschäft anzusehen.

In jedem Fall gilt für alle Wärmelieferverträge der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit (§ 556 Absatz 3 Satz 1 BGB). Bei der Anwendung des Wirtschaftlichkeitsgebots sind die gesetzlichen Wertungen des § 556c BGB zu beachten. Vor diesem Hintergrund bedarf eine strukturelle Kostensteigerung in einem Folgevertrag einer besonderen Rechtfertigung. Insbesondere kann der Wechsel von einem Betriebsführungscontracting (§ 556c Absatz 1 Satz 2 BGB) auf ein Neuanlagencontracting (§ 556c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 BGB) keine Kostensteigerung rechtfertigen, da nach § 556c BGB der Grundsatz der Kostenneutralität grundsätzlich für alle Formen der gewerblichen Wärmelieferung gilt. Zwar löst das Neuanlagencontracting wegen der Neuerrichtung der Heizungs- oder Warmwasseranlage höhere Kapitalkosten aus als das Betriebsführungscontracting. Zugleich werden in der Regel aber deutlich höhere Effizienzgewinne erzielt, die in die Kalkulation des Wärmelieferpreises einfließen und so der Refinanzierung der Kapitalkosten dienen können.

Absatz 1 führt praktisch bedeutsame Vertragsinhalte auf, zu denen die Parteien Regelungen treffen sollten. Ein Fehlen entsprechender Abreden führt aber nicht zwingend zur Unwirksamkeit des Vertrages. Insoweit gelten die allgemeinen Regelungen der §§ 154, 155 BGB. Die Inhalte müssen, sofern sie vereinbart werden sollen, bereits im Angebot im vertragsrechtlichen Sinne enthalten sein, da dieses den Vertragsinhalt bestimmt. Dieses Angebot wird in den meisten Fällen vom Wärmelieferanten ausgehen. Um im Rahmen des § 556c BGB beurteilen zu können, ob die Wärmelieferkosten nach der Umstellung auf gewerbliche Wärmelieferung als Betriebskosten an die Mieter weitergegeben werden können, ist die strukturelle Vergleichbarkeit der vom Kunden eingeholten Angebote von entscheidender Bedeutung. Deshalb sind die nachfolgend erläuterten Regelungen geboten.

Die grundsätzliche Pflicht zur Vereinbarung dessen, was geliefert werden soll, ergibt sich bereits aus den allgemeinen Regeln des Vertragsrechts: Denn ohne Abrede über die wesentlichen Vertragspflichten (essentialia negotii) kommt ein Vertrag nicht zustande. Darüber hinausgehend sollten die Parteien aber detailliert festlegen, welchen Inhalt die Hauptleistung des Wärmelieferanten, d. h. die Wärmelieferung, im Einzelnen hat, also ob etwa Raumwärme oder auch Warmwasser zu liefern ist, zu welchen Zeiten die Belieferung erfolgen soll (Heizperiode) bzw. ab welcher Außentemperatur die Lieferpflicht einsetzt. Dies erleichtert dem Kunden, in der Regel also dem Vermieter, auch den Vergleich von mehreren Angeboten.

Auch die Vereinbarung über den Wärmelieferpreis ist bereits nach allgemeinem Vertragsrecht wesentlicher Vertragsbestandteil, ohne den ein Vertrag nicht zustande kommt. Die in Nummer 2 vorgesehene Aufteilung des Wärmelieferpreises in Grund- und Arbeitspreis entspricht gängiger Praxis. Anzugeben sind der aktuelle Grundpreis in Euro pro Monat und pro Jahr und der Arbeitspreis in Cent pro Kilowattstunde bei Vertragsschluss.

Bei einem Wärmeliefervertrag binden sich die Vertragsparteien meist über einen langen Zeitraum. Deshalb werden in der Regel auch Preisänderungsklauseln vereinbart. Wichtig sind hierbei für die Regelungsziele des § 556c BGB insbesondere die Berechnungsgrundlagen und Berechnungsmethoden, aber auch die Zeitpunkte, zu denen eine Anpassung erfolgen soll, also die Anpassungszyklen. Es sollen also die maßgeblichen Preisindizes sowie die jeweiligen Kostenbestandteile aufgeführt werden. Hierfür wird es in der Regel ausreichen, die für die Preisanpassung maßgebliche Formel nebst den Definitionen der darin verwendeten Faktoren nachvollziehbar in den Vertrag aufzunehmen. Näheres zur Ausgestaltung von Preisänderungsklauseln regelt § 3 durch Bezugnahme auf § 24 Absatz 4 Satz 1 und 2 AVBFernwärmeV.

Die Bestimmung des Übergabepunktes ist wichtig, da er von zentraler Bedeutung für die Durchführung des Vertrages ist: Hier wird insbesondere die gelieferte Wärmemenge gemessen, und es werden die technischen Zuständigkeiten zwischen Wärmelieferant und Kunde abgegrenzt.

Nach dieser Vorschrift sollen Angaben zur Dimensionierung der Anlage gemacht werden: Da der Vermieter mietrechtlich zur ausreichenden Beheizung der Mieträume verpflichtet ist, sollte der Wärmelieferant gewährleisten, dass der Wärmeerzeuger ausreichende Kapazitäten aufweist, damit der Vermieter seinen Pflichten nachkommen kann, auch etwa bei sehr kalten Außentemperaturen. Hierdurch soll nach Möglichkeit verhindert werden, dass eine Situation entsteht, in der der Vermieter seine Heizpflicht gegenüber den Mietern nicht erfüllen kann, er zugleich aber rechtliche und tatsächliche Probleme hat, vom Wärmelieferanten eine hinreichende Beheizung zu verlangen, etwa weil die Anlage zu knapp projektiert wurde. Eine Prüfung der konkreten mietvertraglichen Einzelabreden durch den Wärmelieferanten kann hingegen typischerweise nicht verlangt werden.

Über den Umstellungszeitpunkt muss der Vermieter den Mieter informieren; eine Abrede hierzu im Wärmeliefervertrag ist daher sinnvoll. Von ebensolcher Bedeutung für beide Parteien ist die Vertragsdauer, weil diese entscheidenden Einfluss auf die Kalkulation der Preise hat. Zudem ist für den Kunden wichtig, wie lange er sich an den ausgewählten Lieferanten bindet.

Im Wärmeliefervertrag kann vereinbart werden, dass bestimmte Leistungen auch in der Verantwortlichkeit des Kunden liegen sollen, etwa die Überlassung des Heizraums. Der Vertrag kann außerdem finanzielle Eigenleistungen des Kunden, also in der Regel des Vermieters, vorsehen, etwa Investitionskostenzuschüsse oder Darlehen. Damit kann insbesondere auch die Kostenneutralität der Umstellung leichter erreicht werden. Eine Abwälzung dieser Kosten auf den Mieter nach § 559 BGB (Mieterhöhung nach Modernisierungsmaßnahmen) ist jedoch unzulässig.

Wichtig sind auch Abreden über die Rechte und Pflichten der Parteien nach Beendigung des Wärmeliefervertrages, also insbesondere die Frage, was wirtschaftlich und rechtlich mit der gegebenenfalls bei Vertragsbeginn eingebauten Heizungs- oder Warmwasseranlage geschieht.

Für den Kunden ist von entscheidender Bedeutung, ob er die Kosten der künftigen Wärmelieferung nach Maßgabe des § 556c BGB als Betriebskosten auf den Mieter umlegen kann. In den meisten Fällen wird es ihm am erforderlichen Fachwissen fehlen, um selbst beurteilen zu können, ob eine Effizienzverbesserung und insbesondere die erforderliche Kostenneutralität erreicht wird. Daher ist der Wärmelieferant nach Absatz 2 verpflichtet, im Rahmen seiner Vertragserklärung die in Nummer 1 und 2 aufgeführten Angaben zu machen. Dies kann - je nach Fallgestaltung - vertrags-rechtlich entweder Angebot oder Annahme sein.

Kommt der Wärmelieferant der Verpflichtung nach § 2 Absatz 2 nicht ordnungsgemäß nach, so führt allein dies nicht zur Unwirksamkeit des Wärmeliefervertrages. Entsteht dem Kunden jedoch ein Schaden aus einer unterlassenen oder fehlerhaften Angabe oder Berechnung des Wärmelieferanten, so können ihm Schadensersatzansprüche nach den allgemeinen Regeln der §§ 280 ff. BGB zustehen, sofern der Wärmelieferant die Pflichtverletzung zu vertreten hat. An einem Vertretenmüssen kann es je nach den Umständen des Einzelfalls etwa fehlen, wenn dem Wärmelieferant nicht bekannt ist, dass sich der Wärmeliefervertrag auf Bestandsmietverträge auswirkt und deshalb § 556c BGB anwendbar ist. Stellt der Kunde falsche oder unvollständige Daten zur Verfügung, die dazu führen, dass die Berechnung fehlerhaft wird, so wird es für die Frage des Vertretenmüssens darauf ankommen, ob sich der Wärmelieferant im Einzelfall auf die Informationen des Kunden verlassen durfte (§ 254 BGB).

Die in § 556c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 BGB geregelten Fälle (Errichtung einer neuen Anlage, Anschluss an ein Wärmenetz) müssen zu einer Effizienzverbesserung führen, also zur Einsparung von Primär- und/oder Endenergie. Beim Betriebsführungscontracting ist die energetische Effizienzsteigerung der Altanlage durch konkrete technische Maßnahmen bzw. verbesserte Wartung des Wärmelieferanten im Zuge einer verbesserten Betriebsführung zentrale Leistungspflicht. Eine nur betriebswirtschaftliche Optimierung der Beheizung des Mietwohngebäudes genügt nicht. In welchem Umfang eine Einsparung nach den vom Wärmelieferanten geplanten Maßnahmen zu erwarten ist, stellt für den Kunden eine wichtige Information dar. Zudem wird es dem Vermieter als Kunde des Wärmelieferanten so ermöglicht, im Rahmen der Umstellungsankündigung auch gegenüber dem Mieter darzulegen, inwieweit durch die Umstellung eine Effizienzverbesserung eintritt. An die Genauigkeit der Beschreibung dürfen allerdings keine überzogenen Anforderungen gestellt werden, denn es kann sich naturgemäß nur um eine Prognose handeln.

Der Kostenvergleich ist die zweite zentrale mietrechtliche Voraussetzung für die Pflicht des Mieters, die künftigen Wärmelieferkosten zu tragen. Auch über den Kostenvergleich muss der Vermieter in der Umstellungsankündigung informieren. Der Vergleich wird in der Regel durch den Wärmelieferanten erstellt werden, weil er anders als typischerweise der Kunde über die hierfür erforderlichen Fachkenntnisse verfügt. Um die gesamte Berechnung für den Kunden transparent zu machen, sind auch die zugrunde liegenden Annahmen und Berechnungen darzulegen, insbesondere hinsichtlich der Kostenermittlung für das konkrete Mietwohngebäude.

Modernisierungsmaßnahmen wie etwa die Dämmung der Fassade oder der Einbau neuer Fenster, aber auch ein verändertes Heizverhalten der Mieter können dazu führen, dass während der Laufzeit des Wärmeliefervertrages der Wärmebedarf des zu versorgenden Objektes sinkt. Die Regelung in Absatz 3 gewährleistet deshalb, dass Wärmelieferverträge mit ihren typischerweise langen Laufzeiten nicht zum Modernisierungshindernis werden. Aus ähnlichen Gründen soll die Vereinbarung von Mindestabnahmemengen unzulässig sein, da die Mieter von Energieeinsparungen ohne Einschränkungen profitieren sollen. Regelmäßig unberührt von einem sinkenden Energiebedarf insbesondere nach einer energetischen Modernisierung bleibt hingegen der vereinbarte Grundpreis; hierbei handelt es sich nicht um eine Mindestabnahmemenge im Sinne dieser Vorschrift.

Die Vorschrift regelt Vorgaben, denen Preisänderungsklauseln in Wärmelieferverträgen genügen müssen, um wirksam zu sein. Preisänderungsklauseln werden regelmäßig vereinbart werden, da es sich bei Wärmelieferverträgen um Dauerschuldverhältnisse mit längerer Vertragslaufzeit handelt und nach den Erfahrungen der Vergangenheit insbesondere die Energiebezugspreise schwanken können.

Die Vorschrift legt fest, dass Preisänderungsklauseln inhaltlich die Vorgaben des § 24 Absatz 4 Satz 1 und 2 AVBFernwärmeV einhalten müssen. Die Regelung übernimmt also den inhaltlichen Maßstab der AVBFernwärmeV. Die Vorschrift über Preisänderungen findet damit auch Anwendung auf solche Wärmelieferverträge, die nicht in den Anwendungsbereich der AVBFernwärmeV fallen, wie etwa bestimmte Konstellationen des Betriebsführungscontractings (vgl. dazu BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011, VIII ZR 262/09). Der inhaltliche Gleichlauf beider Verordnungen in dieser Frage erleichtert der Vertragspraxis die Gestaltung von Preisänderungsklauseln. Die Klauseln müssen also ein Kosten- und ein Marktelement enthalten und dem Transparenzgebot genügen. Auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Preisänderungsklauseln nach der AVBFernwärmeV wird verwiesen.

Abweichend von § 2 AVBFernwärmeV sieht § 4 die Textform (§ 126b BGB) für alle Wärmelieferverträge vor, die in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen. Das Textformerfordernis dient insbesondere der zuverlässigen Information des Kunden, also regelmäßig des Vermieters, über die Vertragsinhalte, um ihm so die Prüfung der mietrechtlichen Folgewirkungen des Abschlusses eines Wärmeliefervertrages zu ermöglichen. Dies gilt vor allem für die Frage, ob er später die Kosten der Wärmelieferung als Betriebskosten an die Mieter weitergeben kann.

Die Vorschrift regelt einen Auskunftsanspruch des Kunden, also regelmäßig des Vermieters: Bei Verstößen gegen die Regelungen des § 556c Absatz 1 BGB besteht trotz faktischer Umstellung der Wärmeversorgung kein Recht des Vermieters zur Umlage der Wärmelieferkosten auf den Mieter als Betriebskosten. Ähnliche Fälle konnten auch nach bislang geltender Rechtslage auftreten, wenn eine Umstellung auf Wärmelieferung ohne die erforderliche Zustimmung des Mieters erfolgt ist. In solchen Fällen hat der Vermieter aber das Recht, diejenigen Kostenpositionen umzulegen, die bei der bisherigen Versorgung vom Mieter als Betriebskosten zu tragen waren. Hierzu gehören häufig etwa Brennstoff- und Wartungskosten, nicht aber Instandhaltungskosten oder Kapitalkosten für die Finanzierung des neuen Wärmeerzeugers (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 6. April 2005, VIII ZR 54/04). Für diese Fälle gewährt § 5 dem Kunden einen Auskunftsanspruch gegen den Wärmelieferanten. Der Wärmelieferant ist naturgemäß nur verpflichtet, die grundsätzlich nach den gesetzlichen Vorschriften umlagefähigen Positionen auszuweisen; eine Befassung mit der Frage der Umlagefähigkeit im konkreten Mietvertrag kann nicht verlangt werden. Die vom Wärmelieferanten auszuweisenden Kosten müssen den Marktpreisen für gleichwertige Leistungen eines dritten Unternehmens entsprechen.

Zu § 6 (Verhältnis zur Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme)

§ 6 regelt das Verhältnis zur AVBFernwärmeV. Eine Regelung ist erforderlich, weil sich die Anwendungsbereiche von Regelungen über die Wärmelieferung (eigenständig gewerbliche Lieferung von Wärme) einerseits sowie über Fernwärme andererseits zum Teil überschneiden:

Der Begriff der eigenständig gewerblichen Lieferung von Wärme (in § 556c BGB als "Wärmelieferung" legaldefiniert) wird in § 556c Absatz 1 BGB sowie im bislang geltenden Recht in § 1 Absatz 1 Nummer 2 der Heizkostenverordnung sowie in § 2 Nummer 4c der Betriebskostenverordnung verwendet. Dieser Typus erfasst nicht nur die nach dem Wortlaut naheliegenden Fälle, in denen die Wärmeerzeugung im zu versorgenden Objekt erfolgt ("Nahwärme"). Erfasst sind nach herrschender Auffassung auch Fälle der "klassischen" Fernwärme, in denen die Wärme in einer außerhalb des zu versorgenden Gebäudes gelegenen Anlage erzeugt und über ein Leitungsnetz zur Verfügung gestellt wird.

Umgekehrt ist nach allgemeiner Auffassung die AVBFernwärmeV über den Wortlaut hinaus nicht nur auf Fälle der "klassischen" Fernwärme anwendbar, sondern auch auf viele Fälle der "Nahwärme". Voraussetzung für die Geltung der AVBFernwärmeV ist aber regelmäßig, dass der Wärmelieferant vor Beginn der Versorgung die Wärmeproduktionsanlage auf eigene Kosten erstellt oder ein für die Wärmeversorgung erforderliches Leitungsnetz aufzubauen hat (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011, VIII ZR 262/09). Die vorliegende Verordnung betrifft damit einen Teilbereich der auch von der AVBFernwärmeV erfassten Fälle, nämlich insoweit, als es um die eigenständig gewerbliche Lieferung von Wärme für vermieteten Wohnraum aus einer vom Wärmelieferanten errichteten neuen Anlage oder aus einem Wärmenetz geht.

In diesem Bereich wird das Verhältnis der vorliegenden Verordnung zur AVBFernwärmeV in § 6 in der Weise geregelt, dass die vorliegende Verordnung als speziellere Regelung die AVBFernwärmeV verdrängt, soweit die konkreten Regelungen beider Verordnungen denselben Gegenstand betreffen. Dies ist etwa im Hinblick auf die Formvorschriften für den Wärmeliefervertrag der Fall, für den die vorliegende Verordnung die Textform vorsieht (siehe dazu § 4), während die AVBFernwärmeV auch andere Arten des Vertragsschlusses zulässt (vgl. § 2 AVBFernwärmeV). Auch die Möglichkeit abweichender Vereinbarungen ist in der vorliegenden Verordnung (vgl. § 7) anders geregelt als in der AVBFernwärmeV (vgl. § 1 Absatz 3 AVBFernwärmeV). Die vorliegende Verordnung enthält daher für einen Wärmeliefervertrag im Sinne der AVBFernwärmeV bestimmte ergänzende Regelungen, soweit dies zur Umsetzung des Regelungszwecks des § 556c BGB geboten erscheint.

Bei vielen Fällen des Betriebsführungscontractings wird mit der o. g. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Regelfall davon auszugehen sein, dass die AVBFernwärmeV nicht gilt. Hier setzt die Wärmelieferverordnung den maßgeblichen Rechtsrahmen. Soweit diese Verordnung keine Regelungen enthält, gelten die allgemeinen Vorschriften insbesondere des Vertragsrechts.

Da die Verordnung gesetzliche Standards für Wärmelieferverträge festlegt, sind hiervon abweichende Vereinbarungen unzulässig - und zwar unabhängig davon, ob sie in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Individualvereinbarungen enthalten sind. Dies gilt insbesondere für Vereinbarungen im Wärmeliefervertrag selbst, aber auch für gesonderte oder nachfolgende Abreden.

Die Kostenneutralität nach § 556c Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 BGB ist neben dem erforderlichen Effizienzgewinn die zweite zentrale Umstellungsvoraussetzung. Die Vorschrift regelt, welche Kostenpositionen beim Kostenvergleich gegenüberzustellen sind. Die Vergleichsrechnung ist deshalb komplex, weil die tatsächlichen Kosten der bisherigen Eigenversorgung nur für die Vergangenheit vorliegen, die tatsächlichen Kosten der Wärmelieferung hingegen erst nach der bereits erfolgten Umstellung entstehen. Auch sind die tatsächlichen Verbräuche zweier Abrechnungszeiträume unter anderem wegen des Nutzerverhaltens und auch der Witterung nur zufällig gleich hoch. Um hier dennoch einen Vergleich zu ermöglichen, werden auf Grundlage der aktuellen Preisstruktur des Wärmeliefervertrages diejenigen Kosten ermittelt, die angefallen wären, wenn die in einem durchschnittlichen vorangegangenen Vergleichszeitraum bezogene Wärmemenge (Heizwärme oder Wärme für Warmwasser) nicht im Wege der Eigenversorgung, sondern per Wärmelieferung bezogen worden wäre. Insofern handelt es sich zwangsläufig um einen teilweise fiktiven Vergleich. In den Vergleich sind auf der Seite der bisherigen Betriebskosten nicht nur die Brennstoffkosten der Eigenversorgung einzubeziehen, sondern sämtliche umlagefähigen wärmebezogenen Betriebskostenpositionen (z.B. Wartungskosten; nicht aber Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten). Die §§ 9 und 10 führen die hierzu erforderlichen Schritte näher aus.

Der Vergleich wird grundsätzlich für das gesamte Mietwohngebäude durchgeführt. In der Praxis wird bei größeren Wohneinheiten, die aus mehreren Gebäuden bestehen und gemeinsam von einer zentralen Anlage versorgt werden, in sogenannten Wirtschaftseinheiten abgerechnet, sodass für die einzelnen Gebäude die erforderlichen Daten nicht vorliegen. In diesen Fällen kann der Vergleich auch bezogen auf die jeweilige Wirtschaftseinheit erfolgen.

Absatz 1 Nummer 1 bis 3 beschreibt die erforderlichen Berechnungsschritte zur Ermittlung der maßgeblichen Kosten der Eigenversorgung. Auf den ausführlichen Normtext wird insoweit verwiesen. Nach Nummer 3 sind neben den Brennstoffkosten grundsätzlich auch alle sonstigen abgerechneten und nach Betriebskostenrecht zulässigerweise umlegbaren Betriebskosten, die der Versorgung mit Wärme oder Warmwasser dienen, in den Vergleich mit einzubeziehen, wie etwa Wartungskosten. Denn diese werden regelmäßig künftig in den Wärmelieferkosten enthalten sein und daher nach der Umstellung nicht mehr gesondert für den Mieter anfallen. So wird gewährleistet, dass die in den Vergleich eingestellten wärmebezogenen Betriebskostenpositionen den Positionen entsprechen, die auch von den Wärmelieferkosten abgedeckt werden.

Absatz 2 regelt den Sonderfall, dass erst kurz vor der Umstellung auf Wärmelieferung bereits eine Anlagenerneuerung stattgefunden hat. Dann jedoch dürfen die (regelmäßig höheren) Verbräuche und Wartungskosten vor Anlagenerneuerung nicht zur Ermittlung der Kosten der Eigenversorgung herangezogen werden, da sie für Vergleichszwecke nicht mehr repräsentativ sind. Stattdessen müssen die (regelmäßig geringeren) Verbräuche und Kosten der Neuanlage herangezogen werden. Diese werden nur dann vorliegen, wenn zumindest ein Abrechnungszeitraum in Gänze durchlaufen wurde. Auch der Jahresnutzungsgrad muss dann bei der Ermittlung der Wärmelieferkosten naturgemäß ausschließlich für die Neuanlage bestimmt werden. Zugleich wird so vermieden, dass eine Doppelbelastung der Mieter eintritt, wenn der Vermieter zunächst in Eigenregie modernisiert, diese Kosten als Mieterhöhung nach § 559 BGB geltend macht und anschließend auf gewerbliche Wärmelieferung in Form des Betriebsführungscontractings umstellt.

Für die in den Absätzen 1 bis 3 beschriebenen Schritte zur Ermittlung der Kosten der Wärmelieferung wird ebenfalls auf den Normtext verwiesen.

Eine zentrale Größe für die Ermittlung der dem Vergleich zugrunde zu legenden Wärmemenge ist der Jahresnutzungsgrad der bestehenden Heizungsanlage. Verfügt die Heizungsanlage bereits über einen Wärmemengenzähler, mit dem die im letzten Abrechnungszeitraum abgegebene Wärmemenge gemessen wurde, so ist die Feststellung des Jahresnutzungsgrades vorrangig auf diesem Wege vorzunehmen - und auch unschwer möglich. Wärmemengenzähler sind in der Praxis in vielen Fällen noch nicht vorhanden. Wurde die Wärmemenge nicht kontinuierlich gemessen, darf auch eine Kurzzeitmessung durchgeführt werden. Voraussetzung hierfür ist, dass eine solche Messung belastbare Ergebnisse liefert. Inwieweit für diesen Zweck bereits spezielle und hinreichend genaue Regeln der Technik bestehen, ist jedoch nicht abschließend gesichert.

Findet eine Messung nicht statt, so darf auch auf anerkannte Pauschalwerte zurückgegriffen werden. So ergibt sich der Jahresnutzungsgrad einer Bestandsanlage als Reziprok-Wert der Aufwandszahlen, die aus den entsprechenden Tabellen der "Bekanntmachung der Regeln zur Datenaufnahme und Datenverwendung im Wohngebäudebestand" des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 30. Juli 2009 entnommen werden können. Diese Bekanntmachung hat das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie nach § 9 Absatz 2 der Energieeinsparverordnung erlassen. Sie pauschaliert die Aufwandszahlen anhand von Baualtersklassen und verwendeter Kesseltechnik nach anerkannten Regeln der Technik. Der Rückgriff auf Pauschalwerte für den Kostenvergleich darf jedoch hilfsweise nur dann erfolgen, wenn keine Messung durchgeführt wurde.

Andere anerkannte Pauschalwerte sind derzeit nicht ersichtlich. Verschiedene Studien und Untersuchungen haben in der Vergangenheit zwar den Jahresnutzungsgrad von Bestandsanlagen untersucht (z.B. "Optimus-Studie" aus dem Jahr 2006). Diesen Untersuchungen fehlt es jedoch an einer hinreichend breiten empirischen Grundlage. Die eher stichprobenartigen Untersuchungen enthalten zugleich Hinweise darauf, dass die Jahresnutzungsgrade von technisch vergleichbaren Anlagen gleichen Baualters im konkreten Einzelfall erhebliche Schwankungsbreiten aufweisen können (siehe auch Schriftenreihe Forschungen BMVBS/BBSR Heft 141 (2009), Contracting im Mietwohnungsbau, S. 57 f). Unterschiede von mehr als 10 Prozentpunkten sind hiernach wohl keine Seltenheit. Solange andere anerkannte Pauschalwerte nicht vorliegen, ist die Anknüpfung an die "Bekanntmachung der Regeln zur Datenaufnahme und Datenverwendung im Wohngebäudebestand" vertretbar, da diese sich nach gegenwärtigem Kenntnisstand eher an noch vergleichsweise effizienten Bestandsanlagen orientieren. Unberührt bleibt die Möglichkeit, einen im Einzelfall zutreffenderen Jahresnutzungsgrad durch Messung zu ermitteln.

In Fachkreisen werden derzeit verschiedene Regelwerke diskutiert, anhand derer eine belastbare Bestimmung des Jahresnutzungsgrades insbesondere im Wege der Kurzzeitmessung oder pauschalierten Berechnung möglich sein soll (z.B. DIN EN 15 378, VDI 2067, VDI 3808 in den Fassungen von 1993 bzw. 2011). Eine herrschende Auffassung, welche Regelwerke heranzuziehen bzw. ob diese überhaupt zur Bestimmung geeignet sind, hat sich bislang aber, soweit ersichtlich, nicht herausgebildet. Die Regelungen in Absatz 2 sind jedoch für die Verwendung sowie die künftige Entwicklung belastbarer Messmethoden bzw. Pauschalierungen auf hinreichend empirisch gesicherter Grundlage offen.

Bei der Ermittlung der Wärmelieferkosten nach Absatz 3 ist der "Normalpreis" zugrunde zu legen, etwaige zeitlich begrenzte Vergünstigungen zu Beginn der Vertragslaufzeit sind nicht zu berücksichtigen.

Absatz 1 gibt die in § 556c BGB enthaltenen Frist- und Formerfordernisse der Umstellungsankündigung wieder und stellt klar, dass es für den Fristlauf auf den Zugang der Erklärung ankommt.

Absatz 2 legt den Mindestinhalt der Umstellungsankündigung fest. Durch die hier geforderte Information soll der Mieter insbesondere nachvollziehen können, ob die gesetzlichen Anforderungen erfüllt sind und er so verpflichtet ist, nach der Umstellung die Kosten der gewerblichen Wärmelieferung als Betriebskosten zu tragen. Für den in Nummer 4 genannten Zeitpunkt der geplanten Umstellung kommt es auf den Übergang der Beheizungspflicht an, so wie dies im Wärmeliefervertrag vereinbart ist.

Absatz 3 bestimmt die Folgen einer fehlerhaften oder vollständig fehlenden Umstellungsankündigung. Dem Mieter bleiben in diesen Fällen Einwendungen gegen die Abrechnung der Wärmelieferkosten erhalten: Nach § 556 Absatz 3 Satz 5 BGB muss der Mieter Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnung des Vermieters grundsätzlich innerhalb von zwölf Monaten nach Zugang der Abrechnung geltend machen. Rechnet nun der Vermieter nach einer Umstellung auf gewerbliche Wärmelieferung die Wärmelieferkosten gegenüber dem Mieter ab, ohne den Mieter vorab ordnungsgemäß nach Maßgabe der Absätze 1 und 2 informiert zu haben, so beginnt die Jahresfrist für die Einwendungen des Mieters gegen die Abrechnung der Wärmelieferkosten erst mit Nachholung einer entsprechenden Erklärung durch den Vermieter zu laufen. Maßgeblich ist auch hier der Zugang beim Mieter. Unberührt bleiben etwaige Schadensersatzansprüche nach § 280 BGB, sofern dem Mieter durch die Pflichtverletzung des Vermieters ein Schaden entsteht.

Absatz 3 regelt jedoch nur den Fall, dass die Umstellungsankündigung fehlt oder den (formellen) Maßgaben der Absätze 1 und 2 nicht entspricht. Fehlt es an den materiellen gesetzlichen Umstellungsanforderungen des § 556c Absatz 1 BGB, also an der Kostenneutralität oder am Effizienzgewinn, so richten sich die Fehlerfolgen hierfür nach allgemeinen Regeln. Es fehlt dann bereits an einer Rechtsgrundlage für die Kostentragungspflicht des Mieters, weshalb der Vermieter die Wärmelieferkosten nicht als Betriebskosten an den Mieter weitergeben kann. Er kann von dem Mieter somit nur die bislang vereinbarten Kosten der Wärmeversorgung als Betriebskosten verlangen. Der Vermieter muss also dann gegebenenfalls mit Hilfe des Wärmelieferanten und des Auskunftsanspruchs nach § 5 die umlagefähigen Brennstoff- und Wartungskosten ermitteln.

Die Vorschrift ist den im materiellen Mietrecht zahlreich verwendeten halbzwingenden Normen nachgebildet. Abweichende Vereinbarungen zu Lasten des Mieters sind unzulässig - und zwar unabhängig davon, ob sie in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Individualvereinbarungen enthalten sind. Die Vorschrift ergänzt damit das Abweichungsverbot in § 556c BGB.

Die Vorschrift regelt das Inkrafttreten; zeitgleich zum Inkrafttreten von § 556c Absatz 1, 2 und 4 BGB. Die Ermächtigungsgrundlage für den Erlass dieser Rechtsverordnung (§ 556c Absatz 3 BGB) ist bereits am 19. März 2013 in Kraft getreten.