Im Einvernehmen mit dem Innenministerium, dem Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales und dem Ministerium für Generationen, Familie, Frauen und Integration werden die bisherigen Hinweise zur Anwendung des Mutterschutzgesetzes auf die im Landesdienst beschäftigten Arbeitnehmerinnen in meinem Runderlass vom 20.11.2003 (SMBl 20.310) durch die folgende Neufassung ersetzt.

Anlass der Neufassung ist die Ablösung des bisherigen Tarifrechts durch den TV-L. Die Neufassung berücksichtigt darüber hinaus auch zwischenzeitlich eingetretene Rechtsänderungen (z.B. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) und die neuere Rechtsprechung. Paragraphenangaben in den Hinweisen ohne Zusatz bezeichnen Vorschriften des Mutterschutzgesetzes.

Hinweise zur Durchführung des Mutterschutzgesetzes

1 Zu § 1 (Geltungsbereich)

1.1 Zu den vom Mutterschutzgesetz ( MuSchG) erfassten Arbeitsverhältnissen gehören auch Probearbeitsverhältnisse, befristete Arbeitsverhältnisse, Teilzeitarbeitsverhältnisse und Berufsausbildungsverhältnisse (z.B. Auszubildende, Schülerinnen in der Gesundheits- und Krankenpflege, Gesundheits- und Kinderkrankenpflege, Entbindungspflege und Altenpflege) sowie arbeitsrechtlich geregelte Praktikantenverhältnisse.

Das Gesetz gilt auch für die Tätigkeit im Rahmen eines freiwilligen sozialen Jahres

(§ 8 des Gesetzes zur Förderung eines freiwilligen sozialen Jahres i.d.F. der Bekm. vom 15. Juli 2002 - BGBl. I S. 2596) und für die Tätigkeit im Rahmen eines freiwilligen ökologischen Jahres (§ 8 des Gesetzes zur Förderung eines freiwilligen ökologischen Jahres i.d.F. der Bekm. vom 15. Juli 2002 - BGBl. I S. 2600).

1.2 Das MuSchG gilt nicht für Frauen, die in einem selbstständigen Dienstverhältnis, Werkvertragsverhältnis oder arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnis tätig sind. Es gilt ferner nicht für Studentinnen, die in Studienordnungen vorgeschriebene Praktika ableisten, und auch nicht für Adoptivmütter. Es findet keine Anwendung auf Frauen in einem Beamtenverhältnis. Für diese Frauen gilt die Verordnung über den Mutterschutz für Beamtinnen im Lande Nordrhein-Westfalen (MuSchVB).

2 Zu § 2 (Gestaltung des Arbeitsplatzes)

2.1 Die Durchführung der in den Absätzen 1 bis 3 vorgeschriebenen Maßnahmen kann dazu führen, dass der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin über die eigentlichen Arbeitspausen hinaus (§ 4 ArbZG, § 11 JArbSchG) von der Arbeit freistellen muss.

2.2 Die Bezahlung des aus Anlass der Maßnahmen nach den Absätzen 1 bis 3 ggf. entstehenden Arbeitsausfalls ist im Gesetz (mit Ausnahme des § 7 Absatz 2) nicht ausdrücklich geregelt. Nach § 616 BGB und entsprechend dem Sinn und Zweck des MuSchG darf jedoch durch diese Arbeitsunterbrechungen eine Minderung des Arbeitsentgelts nicht eintreten.

2.3 Wegen der sich aus § 2 Absatz 4 Nr. 2 ergebenden Verpflichtung des Arbeitgebers wird auf die §§ 1 bis 3 der Verordnung zum Schutze der Mütter am Arbeitsplatz vom 15. April 1997 (BGBl. I S. 782) verwiesen, die die näheren Einzelheiten hierzu regelt.

3 Zu § 3 (Beschäftigungsverbote für werdende Mütter)

3.1 Das individuelle Beschäftigungsverbot nach Absatz 1 besteht materiell vom Beginn der Schwangerschaft an. Da es sich auf den Gesundheitszustand der Arbeitnehmerin bezieht, wird es jedoch erst von dem Zeitpunkt an wirksam, in dem die Arbeitnehmerin das entsprechende ärztliche Zeugnis vorgelegt hat. Die Kosten des Zeugnisses hat die Arbeitnehmerin zu tragen, soweit sie nicht nach § 196 RVO von der Krankenkasse übernommen werden.

Die das Beschäftigungsverbot nach Absatz 1 auslösende Gesundheitsgefährdung muss ursächlich mit der Schwangerschaft und deren Auswirkungen zusammenhängen. Ist die Schwangere arbeitsunfähig krank, greift das individuelle Beschäftigungsverbot nicht. Bestehen berechtigte Zweifel, ob das Beschäftigungsverbot tatsächlich auf die Schwangerschaft zurückzuführen ist, kann ein ärztliches Gutachten angefordert werden.

Während des individuellen Beschäftigungsverbots nach Absatz 1 hat die Arbeitnehmerin ggf. im Rahmen des § 11 Anspruch auf Fortzahlung des durchschnittlichen Arbeitsentgelts (sog. Mutterschaftslohn) gegen den Arbeitgeber.

3.2 Das generelle Beschäftigungsverbot des Absatzes 2 (Schutzfrist vor der Entbindung) besteht unabhängig vom Gesundheitszustand der Beschäftigten und ist zeitlich auf die letzten sechs Wochen vor dem mutmaßlichen Tag der Entbindung begrenzt. Der Arbeitgeber hat das Verbot von sich aus zu beachten, sofern ihm die Schwangerschaft bekannt ist (vgl. § 5 Absatz 1).Bei der Berechnung der Schutzfrist ist für den Arbeitgeber der sich aus dem nach § 5 vorzulegenden Zeugnis des Arztes oder der Hebamme ergebende Entbindungstag bindend; ohne Rücksicht darauf, ob sich der Arzt oder die Hebamme geirrt haben.

3.3 Das Beschäftigungsverbot des Absatzes 2 ist durch eine ausdrückliche Erklärung der Arbeitnehmerin, weiterarbeiten zu wollen, abdingbar. Die Erklärung sollte schriftlich abgegeben werden; bei einer minderjährigen Arbeitnehmerin bedarf sie der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Die Erklärung ist zu den Personalakten zu nehmen. Die Arbeitnehmerin sollte darauf hingewiesen werden, dass ihr Anspruch auf Zahlung des Mutterschaftsgeldes gem. § 200 Absatz 4 RVO in dem Umfang ruht, wie sie aufgrund ihrer freiwilligen Weiterarbeit Arbeitsentgelt erhält. Die Bereitschaft zur Weiterarbeit kann ohne Angabe von Gründen jederzeit von der Arbeitnehmerin widerrufen werden.

3.4 Der Teilnahme von Auszubildenden am Unterricht z.B. einer Verwaltungs- oder Berufsschule stehen die Beschäftigungsverbote nicht entgegen.

3.5 Die Beschäftigungsverbote nach den Absätzen 1 und 2 lassen als abschließende gesetzliche Regelung (vgl. § 72 Abs. 3 und 4 LPVG NRW, § 75 Absatz 3 Eingangssatz BPersVG, § 87 Absatz 1 Eingangssatz BetrVG) ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bzw. Betriebsrats nicht zu; insoweit besteht auch kein Raum für Konkretisierungen oder Ergänzungen durch Dienst- oder Betriebsvereinbarungen (vgl. Beschluss des BVerwG vom 19. Mai 1992 - BVerwG 6 P 5.90).

4 Zu § 4 (Weitere Beschäftigungsverbote)

4.1 Die generellen Beschäftigungsverbote nach § 4 stellen im Gegensatz zu dem individuellen Beschäftigungsverbot nach § 3 Absatz 1 nicht auf den Gesundheitszustand der Arbeitnehmerin ab. Der Arbeitgeber hat daher von sich aus zu prüfen, ob eine werdende oder - in den Fällen des § 6 Absatz 3 - stillende Mutter Arbeiten der in § 4 genannten Art ausübt, ohne dass ein ärztliches Zeugnis vorliegt oder die Arbeitnehmerin sich darauf beruft. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass dem Arbeitgeber die Schwangerschaft bekannt ist; vgl. § 5 Absatz 1.

Auf die sich aus den §§ 3 bis 5 der Verordnung zum Schutze der Mütter am Arbeitsplatz vom 15. April 1997 (BGBl. I S. 782) ergebenden zusätzlichen Beschäftigungsverbote wird hingewiesen.

Die Arbeitnehmerin darf auch dann nicht mit verbotenen Arbeiten beschäftigt werden, wenn sie auf die Einhaltung der Beschäftigungsverbote durch den Arbeitgeber ausdrücklich verzichtet. Darf die Arbeitnehmerin ihre bisherige Arbeit nicht weiter verrichten, kann sie jedoch mit anderen zumutbaren Arbeiten beschäftigt werden. Auf den im Arbeitsvertrag bestimmten Tätigkeitsbereich kommt es dabei nicht an. Lehnt die Arbeitnehmerin eine zumutbare Umsetzung ab, hat sie weder Anspruch auf Arbeitsentgelt noch einen Anspruch auf den Durchschnittsverdienst nach § 11.

4.2 Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bzw. Betriebsrats durch Abschluss von Dienst- oder Betriebsvereinbarungen zur Konkretisierung oder Ergänzung der Beschäftigungsverbote besteht nicht (vgl. auch Nr. 3.5 sowie für den Bereich des BetrVG den Beschluss des BAG vom 6. Dezember 1983 - 1 ABR 43/81 - AP Nr. 7 zu § 87 BetrVG Überwachung).

5 Zu § 5 (Mitteilungspflicht, ärztliches Zeugnis)

5.1 Die Arbeitnehmerin kann eine bestehende Schwangerschaft mündlich oder schriftlich formlos mitteilen. Absatz 1 Satz 1 ist eine Sollvorschrift, das heißt, die Arbeitnehmerin ist zwar nicht verpflichtet, dem Arbeitgeber unaufgefordert ihren Zustand zu offenbaren, der Arbeitgeber kann jedoch die ihm nach dem MuSchG obliegenden Pflichten nur erfüllen, wenn er Kenntnis von der Schwangerschaft bzw. Kenntnis vom Beginn der Schwangerschaft und von dem mutmaßlichen Tag der Entbindung hat. Die Schwangerschaft ist nur dann dem Arbeitgeber mitgeteilt, wenn eine zur Entgegennahme dieser Mitteilung dienstlich befugte Person Kenntnis davon erlangt hat.

Eine Arbeitnehmerin, die dem Arbeitgeber das Bestehen einer Schwangerschaft mitgeteilt hat, ist verpflichtet, den Arbeitgeber unverzüglich zu unterrichten, wenn die Schwangerschaft vorzeitig endet (vgl. Urteil des BAG vom 13. November 2001 - 9 AZR 590/99 - AP Nr. 37 zu § 242 BGB Auskunftspflicht).

Zum Fragerecht nach dem Bestehen einer Schwangerschaft ist auf Folgendes hinzuweisen:

Nach dem Urteil vom 6. Februar 2003 - 2 AZR 621/01 - (AP Nr. 21 zu § 611a BGB) verstößt die Frage nach einer Schwangerschaft bei (geplanten) unbefristeten Arbeitsverhältnissen regelmäßig gegen die Richtlinie 76/207/EWG. Das vorübergehende Beschäftigungsverbot trete bei wertender Einbeziehung des Schutzzwecks der Richtlinie zurück, denn nach Ablauf der Schutzfristen könne die Frau die vereinbarte Arbeit leisten.

Ergänzend ist auf die Rechtsprechung des EuGH zur Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinzuweisen. Nach dem Urteil vom 03. Februar 2000 - C 207/98 (AP Nr. 18 zu § 611a BGB) dürfen die Vorschriften zum Schutz der werdenden Mutter keine Nachteile beim Zugang zur Beschäftigung, auch nicht bei der Besetzung einer unbefristeten Stelle, mit sich bringen. Das Gemeinschaftsrecht verbiete, eine Schwangere deshalb nicht auf eine unbefristete Stelle einzustellen, weil sie für die Dauer der Schwangerschaft wegen eines aus ihrem Zustand folgenden gesetzlichen Beschäftigungsverbotes auf dieser Stelle von Anfang an nicht beschäftigt werden darf. In einem weiteren Urteil (vom 04. Oktober 2001 - C 109/00 (AP Nr. 27 zu EWG-Richtlinie Nr. 76/207)) entschied der EuGH, das Gemeinschaftsrecht stehe der Entlassung einer Arbeitnehmerin wegen Schwangerschaft entgegen, wenn diese auf bestimmte Zeit eingestellt wurde und sie den Arbeitgeber nicht über ihre Schwangerschaft unterrichtet hat, obwohl ihr diese bei Abschluss des Arbeitsvertrages bekannt war, auch wenn feststand, dass sie aufgrund ihrer Schwangerschaft während eines wesentliches Teiles der Vertragszeit nicht würde arbeiten können.

Gemäß § 3 Absatz 1 Satz 2 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897) liegt eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts auch im Falle einer ungünstigen Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor. Dies kann auch Fragen nach der Familienplanung einschließen (siehe z.B. Wisskirchen/Bissels in NZA 2007 S. 169, 173). Nach der amtlichen Begründung zum Gesetzentwurf (BT-Drs. 16/1780) wird durch § 3 Absatz 1 Satz 2 AGG der Rechtsprechung des EuGH Rechnung getragen und zugleich Art. 2 VII der Richtlinie 76/207/EWG umgesetzt.

5.2 Hat der Arbeitgeber die Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses oder des Zeugnisses einer Hebamme über die bestehende Schwangerschaft und den mutmaßlichen Tag der Entbindung verlangt (§ 5 Absatz 1 Satz 2), hat der die Kosten des Zeugnisses zu ersetzen. Die Kostenerstattungspflicht entfällt, wenn die Krankenkasse die Kosten trägt (vgl. hierzu § 196 RVO).

5.3 Der Arbeitgeber hat die zuständige Aufsichtsbehörde (vgl. Nr. 20 ) unverzüglich von der Mitteilung der werdenden Mutter zu benachrichtigen. Es ist zweckmäßig, in der Mitteilung auch Angaben über die Art der Beschäftigung der Arbeitnehmerin zu machen, damit die zuständige Aufsichtsbehörde das Vorliegen von Beschäftigungsverboten prüfen kann.

5.4 Der Arbeitgeber darf die ihm zugegangene Mitteilung über die Schwangerschaft Dritten nicht unbefugt bekannt geben (§ 5 Absatz 1 Satz 4). Eine befugte Unterrichtung liegt jedoch vor, wenn der Arbeitgeber die Vorschriften des MuSchG ohne Bekanntgabe der Mitteilung nicht erfüllen könnte (z.B. Unterrichtung der unmittelbaren Vorgesetzten zwecks Einhaltung von Beschäftigungsverboten, der zuständigen Personen in der Personalstelle und der Entgeltzahlungsstelle, des Personalarztes).

Der Personalrat bzw. Betriebsrat kann vom Arbeitgeber nicht verlangen, über die Schwangerschaft einer Arbeitnehmerin unterrichtet zu werden, wenn diese hierzu nicht ihre Einwilligung erteilt hat (vgl. Beschluss des BVerwG vom 29. August 1990 - BVerwG 6 P 30.87 - AP Nr. 2 zu § 68 BPersVG).

6 Zu § 6 (Beschäftigungsverbote nach der Entbindung)

6.1 Das generelle Beschäftigungsverbot des Absatzes 1 (Schutzfrist nach der Entbindung) besteht unabhängig vom Gesundheitszustand der Arbeitnehmerin. Während dieser Schutzfrist darf die Arbeitnehmerin nicht - auch nicht mit ihrem Einverständnis - beschäftigt werden; das gilt auch für Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft.

Eine Ausnahme von diesem absoluten Beschäftigungsverbot gilt lediglich für den Fall des Todes des Kindes (§ 6 Absatz 1 Satz 3). Verlangt eine Frau, in dem Fall vorzeitig wieder beschäftigt zu werden, ruht der Anspruch auf Mutterschaftsgeld sowie auf Zuschuss zum Mutterschaftsgeld für diese Zeit.

6.2 Unter einer "Frühgeburt" im medizinischen Sinne ist eine Entbindung zu verstehen, bei der das Kind ein Geburtsgewicht unter 2500 g hat. Der Entbindung eines Kindes mit einem Geburtsgewicht unter 2500 g sind solche Entbindungen gleichzusetzen, bei denen das Kind trotz höheren Geburtsgewichts wegen noch nicht voll ausgebildeter Reifezeichen (an Rumpf, Haut, Fettpolstern, Nägeln, Haaren und äußeren Geschlechtsorganen) oder wegen verfrühter Beendigung der Schwangerschaft einer wesentlich erweiterten Pflege bedarf; auf die Dauer der Schwangerschaft kommt es nicht an (Urteil des BAG vom 12. März 1997 - 5 AZR 329/96 - AP Nr. 4 zu § 6 MuSchG 1968). Die Verlängerung der Schutzfrist bei Frühgeburten gilt auch dann, wenn das Kind tot geboren worden ist (Urteil des BSG vom 15. Mai 1974 - 3 RK 16/73 - USK 7439).

6.3 Die Schutzfristen von 8 bzw. 12 Wochen verlängern sich zusätzlich um die Zahl der Tage, um die die Entbindung vor dem errechneten Geburtstermin erfolgt ist. Die Schutzfristen vor und nach der Geburt müssen zusammen immer mindestens 14 Wochen betragen.

Beispiel 1:

Beispiel 2:

Wie Beispiel 1, jedoch handelt es sich um eine Frühgeburt im medizinischen Sinne.

6.4 Bei allen vorzeitigen Entbindungen tritt die Verlängerung der Schutzfrist des § 6 Absatz 1 von 8 bzw. 12 Wochen auch dann ein, wenn die Arbeitnehmerin bis zum Beginn der (6-wöchigen) Schutzfrist des § 3 Absatz 2 nicht gearbeitet hat (z.B. weil die Arbeitnehmerin bis zum Beginn dieser Schutzfrist arbeitsunfähig krank war - mit Anspruch auf Entgeltfortzahlung oder auf sozialversicherungsrechtliches Krankengeld oder sich im Urlaub befand). Dies folgt aus § 200 Absatz 3 Satz 2 RVO, dessen Geltung sich auf alle Fälle vorzeitiger Entbindung erstreckt.

6.5 Maßgebend für den Beginn der Schutzfrist nach Absatz 1 ist die Entbindung, deren Zeitpunkt durch die standesamtliche Geburtsurkunde nachzuweisen ist. Für die Berechnung der Frist gelten § 187 Absatz 1 und § 188 Absatz 2 BGB.

6.6 Eine Fehlgeburt löst kein Beschäftigungsverbot nach Absatz 1 aus, so dass auch kein Anspruch auf Leistungen nach den §§ 13, 14 entsteht. Die mit der Fehlgeburt ggf. verbundenen Beschwerden sind als Krankheit anzusehen und führen, sofern Arbeitsunfähigkeit besteht, zur Freistellung von der Arbeit und Entgeltfortzahlung nach den für den Krankheitsfall geltenden gesetzlichen und tariflichen Bestimmungen.

6.7 Das individuelle Beschäftigungsverbot nach Absatz 2 ist von der Vorlage eines entsprechenden ärztlichen Zeugnisses abhängig. Aus dem Zeugnis muss hervorgehen, inwieweit die Arbeitnehmerin beschäftigt werden darf. Das Beschäftigungsverbot nach Absatz 2 ist nur "in den ersten Monaten nach der Entbindung" gegeben. Im Allgemeinen wird - in Anlehnung an das Kündigungsverbot in § 9 Absatz 1 - von einem Zeitraum von bis zu vier Monaten nach der Entbindung ausgegangen werden können.

Für die Dauer des individuellen Beschäftigungsverbotes ist die Arbeitnehmerin vor Verdienstminderungen durch die Vorschrift des § 11 geschützt. Sie hat hiernach Anspruch auf den Durchschnittsverdienst, ohne Rücksicht darauf, welche Arbeit sie leistet und welche Arbeitszeit eingehalten wird.

6.8 Die generellen Beschäftigungsverbote für werdende Mütter nach § 4 gelten nach § 6 Abs. 3 auch für stillende Mütter. Nicht anwendbar auf stillende Mütter sind die Verbote der Beschäftigung im Stehen und auf Beförderungsmitteln. Stillende Mütter im Sinne des MuSchG sind nur Frauen, die nach Ablauf der Schutzfrist des Absatzes 1 ihr Kind noch stillen. Die Vorlage einer Stillbescheinigung eines Arztes, einer Hebamme, einer Mütterberatungs- oder Säuglingsfürsorgestelle ist nicht vorgeschrieben. Auf Verlangen des Arbeitgebers muss die Arbeitnehmerin jedoch eine entsprechende Bescheinigung vorlegen. Die Kosten dieser Bescheinigung trägt der Arbeitgeber.

6.9 Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bzw. Betriebsrats durch Abschluss von Dienst- oder Betriebsvereinbarungen zur Konkretisierung oder Ergänzung der Beschäftigungsverbote besteht nicht (vgl. Nrn. 3.5 und 4.2).

7 Zu § 7 (Stillzeit)

7.1 Eine Freistellung zum Zwecke des Stillens setzt grundsätzlich voraus, dass die Arbeitnehmerin auch eine Arbeitsleistung zu erbringen hat (so BAG im Urteil vom 3. Juli 1985 - 5 AZR 79/84 - AP Nr. 1 zu § 7 MuSchG 1968). Außerhalb der vorgesehenen Arbeitszeit liegende Stillzeiten begründen somit keinen Anspruch auf entsprechende Verminderungen der dienstplanmäßigen bzw. betriebsüblichen täglichen Arbeitszeit (so auch BVerwG im Urteil vom 30. Juni 1988 - 2 C 60.86 - [DÖD 1988, 292] bei einer beamteten Lehrerin, die für außerhalb der vorgesehenen Unterrichtsstunden liegende Stillzeiten eine Verminderung ihrer Unterrichtsverpflichtung begehrte).

Wird bei einer Lehrerin der Stundenplan so gestaltet, dass sie Unterricht nur außerhalb der von ihr gewählten Stillzeiten zu erteilen hat, kann sie nicht verlangen, dass ihr zusätzlich Arbeitsbefreiung erteilt wird (Willikonsky, MuSchG, 2. Auflage, 2007, § 7 RNr. 2).

7.2 Der Arbeitgeber hat die gewährten Stillzeiten wie Arbeitszeiten mit dem Verdienst zu bezahlen, der sonst verdient worden wäre (Lohnausfallprinzip). Ist die Arbeitnehmerin wegen des Stillens von Akkordlohnarbeit in Zeitlohnarbeit umgesetzt worden, ist für die maßgebenden Zeiten der durchschnittliche Akkordlohn (Leistungslohn) zu zahlen, wenn dieser höher ist als der Zeitlohn.

7.3 Der Entgeltfortzahlungsanspruch für Stillzeiten ist unabdingbar.

7.4 Es ist nicht ausdrücklich festgelegt, für welchen Zeitraum nach der Niederkunft Anspruch auf bezahlte Freistellung zum Stillen besteht. Das LAG Niedersachsen ist unter Berücksichtigung des Schrifttums zu § 7 MuSchG im Beschluss vom 2. Mai 1983 - 13 Sa 4/83 - sowie im Urteil vom 29. Oktober 1987 - 10 Sa 379/87 - (NZA 1988, 312) zu der Auffassung gekommen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers ein Anspruch auf unbestimmte Zeit nicht bestehe, sondern in Fällen anormaler langer Fortsetzung des Stillens die Möglichkeit des Rechtsmissbrauchs gegeben sein kann. Das LAG geht davon aus, dass der Schutz sich auf das erste Lebensjahr des Kindes beschränke, da keine mutterschutzgesetzliche Norm (z.B. § 6 Absatz 1 und 2, § 9, § 13 MuSchG) eine arbeitsrechtliche Vergünstigung für einen längeren Zeitraum gewähre. Dies müsse auch für den Anspruch auf bezahlte Stillzeit nach § 7 gelten. Das Arbeitsgericht Darmstadt hat sich mit Urteil vom 24. August 1983 - 5 Ca 7/83 - (ARST 1984, 10) dieser Auffassung angeschlossen. Es hat ausgeführt, dass eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Freistellung der stillenden Mütter spätestens dann nicht mehr gegeben ist, wenn das Kind das erste Lebensjahr vollendet hat.

7.5 Unabhängig davon bin ich für den Bereich der Landesverwaltung damit einverstanden, dass über den Rahmen von einem Jahr hinaus Arbeitsbefreiung für Stillzeiten gewährt wird, sofern eine ärztliche Bescheinigung die Empfehlung ausspricht, weiterhin während der für die Arbeitnehmerin geltenden Dienstzeit zu stillen. Diese Bescheinigung wird für einen ausreichend langen Zeitraum (mindestens ein Viertel Jahr) akzeptiert.

8 Zu § 8 (Mehrarbeit, Nacht- und Sonntagsarbeit)

8.1 Die Beschäftigungsverbote des § 8 gelten für werdende Mütter vom Beginn der Schwangerschaft an (vgl. hierzu Nr. 3.1) und für stillende Mütter (vgl. hierzu Nr. 6.8).

8.2 Die nach Absatz 2 zulässige Höchstarbeitszeit darf weder an einzelnen Tagen noch in der Doppelwoche überschritten werden.

Arbeitszeit im Sinne des Gesetzes ist die Zeit, in der die Arbeitnehmerin tatsächlich arbeitet oder dem Arbeitgeber auf dessen Weisung zur Arbeitsleistung zur Verfügung steht; dazu gehören Zeiten der Arbeitsbereitschaft und des Bereitschaftsdienstes, Stillzeiten während der Dauer der Arbeitszeit und Kurzpausen aufgrund der Vorschriften des MuSchG. Nicht zur Arbeitszeit gehören die gesetzlichen Ruhepausen (§ 2 Absatz 1 Satz 1 ArbZG).

8.3 Zur Vermeidung von Mehrarbeit im Sinne des Absatzes 2 ist die Arbeitszeit der werdenden oder der stillenden Mutter ggf. durch Verlängerung der Pausen auf die hiernach zulässige Zeit zu verkürzen.

8.4 Darf der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin wegen eines Beschäftigungsverbotes nach § 8 auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr beschäftigen, kann er sie auf einen anderen zumutbaren Arbeitsplatz umsetzen. Lehnt die Arbeitnehmerin dies ohne Berechtigung ab, entfällt die Verpflichtung, einen möglichen Verdienstausfall durch die Zahlung des Durchschnittsverdienstes nach § 11 auszugleichen.

9 Zu § 9 (Kündigungsverbot)

9.1 Der Arbeitgeber darf während des in § 9 festgelegten Zeitraumes nicht kündigen. Auch eine Kündigung, die während dieses Zeitraumes ausgesprochen und zu einem danach liegenden Zeitpunkt wirksam wird, ist unzulässig.

Das Kündigungsverbot gilt nur, wenn die Schwangerschaft zum Zeitpunkt der Kündigung schon bestanden hat und dem Arbeitgeber bekannt war oder ihm innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wurde.

Geht die Mitteilung über die Schwangerschaft dem Arbeitgeber nicht innerhalb der Frist von zwei Wochen (Ausschlussfrist) zu oder unterlässt die Arbeitnehmerin die Mitteilung, wird das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung aufgelöst.

Das Überschreiten dieser Frist ist jedoch unschädlich, wenn es auf einem von der Arbeitnehmerin nicht zu vertretenden Grund beruht und die Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird. Versäumt die Arbeitnehmerin die Frist ohne Verschulden, ist sie dafür darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Urteil des BAG vom 13. Januar 1982 - 7 AZR 764/79 - AP Nr. 9 zu § 9 MuSchG 1968).

9.2 Absatz 1 enthält ein absolutes Kündigungsverbot für den Arbeitgeber. Verboten sind nicht nur die ordentliche Kündigung, sondern auch die fristlose Kündigung und die Änderungskündigung. Das Kündigungsverbot ist zwingend. Ausnahmen hiervon sind nur in den Fällen des Absatzes 3 zulässig.

Die Arbeitnehmerin kann auf den Kündigungsschutz nicht verzichten. Der Kündigungsschutz kann auch nicht vertraglich ausgeschlossen oder beschränkt werden.

9.3 Eine verbotswidrig erklärte Kündigung ist nichtig (§ 134 BGB). Das Arbeitsverhältnis und damit der Entgeltanspruch der Arbeitnehmerin bestehen fort.

9.4 Ist ein Arbeitsverhältnis rechtswirksam befristet (z.B. nach § 30 TV-L), verlängert es sich nicht durch eine während des Arbeitsverhältnisses eingetretene Schwangerschaft oder Niederkunft, da § 9 nur vor Kündigungen durch den Arbeitgeber und nicht auch vor Beendigungen des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen schützt (vgl. Urteil des BAG vom 23. Oktober 1991 - 7 AZR 56/91 - AP Nr. 50 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag). § 2 Absatz 5 des Gesetzes über befristete Arbeitsverträge in der Wissenschaft (Wissenschaftszeitvertragsgesetz - WissZeitVG) vom 12. April 2007 (BGBl. I S. 506) und § 1 Absatz 4 des Gesetzes über befristete Arbeitsverträge mit Ärzten in der Weiterbildung vom 15. Mai 1986 (BGBl. I S. 742) sind jedoch ggf. zu beachten.

Die Nichterneuerung eines befristeten Arbeitsvertrages steht zwar nicht einer verbotenen Kündigung gleich; wenn aber die Nichterneuerung ihren Grund in der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat, kann die unterbleibende Anschlussbeschäftigung eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellen und insoweit gegen die EG-Richtlinie 76/207 vom 9. Februar 1976 verstoßen (vgl. Urteil des EuGH vom 4. Oktober 2001 - C 438/99 - AP Nr. 3 zu EWG-Richtlinie Nr. 92/85).

9.5 Kündigt eine schwangere Frau ihrerseits das Arbeitsverhältnis (Eigenkündigung), muss der Arbeitgeber nach Absatz 2 die zuständige Aufsichtsbehörde (§ 20) unverzüglich von der Kündigung unterrichten. Dies gilt ebenso, wenn das Arbeitsverhältnis durch Auflösungsvertrag beendet wird. Eine Verletzung der vorgenannten Mitteilungspflicht führt bei einer Eigenkündigung der schwangeren Arbeitnehmerin nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung und nicht zur Beschäftigungspflicht über den durch die Kündigung bestimmten Zeitraum hinaus (vgl. Urteile des BAG vom 19. August 1982 - 2 AZR 116/81 - AP Nr. 10 zu § 9 MuSchG 1968 - und vom 6. Februar 1992 - 2 AZR 408/91 - AP Nr. 13 zu § 119 BGB).

Die Unkenntnis der Arbeitnehmerin von einer im Zeitpunkt des Ausspruchs einer Eigenkündigung bestehenden Schwangerschaft rechtfertigt in der Regel keine Irrtumsanfechtung (vgl. Urteil des BAG vom 6. Februar 1992 - 2 AZR 408/91 - AP Nr. 13 zu § 119 BGB).

10 Zu § 10 (Erhaltung von Rechten)

10.1 Das Sonderkündigungsrecht gem. § 10 Absatz 1 zum Ende der Schutzfrist nach der Entbindung schließt nicht aus, dass die Arbeitnehmerin auch zu einem anderen Zeitpunkt während der Schwangerschaft oder der Schutzfrist ihr Arbeitsverhältnis auf eigenen Wunsch (durch fristgerechte Kündigung oder durch Auflösungsvertrag) beendet. In diesem Falle gilt Absatz 2 nicht.

Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum Ende der Elternzeit enthält § 19 BEEG besondere Vorschriften.

10.2 Das Sonderkündigungsrecht des § 10 ist durch arbeitsvertragliche Vereinbarung nicht abdingbar.

10.3 Urlaub, der wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr als Freizeit gewährt werden kann, ist abzugelten. In diesem Sinne kann Urlaub auch dann nicht gewährt werden, wenn es der Arbeitnehmerin nach den Gesamtumständen nicht zuzumuten ist, den Urlaub anzutreten (z.B. während der Schutzfristen). Die Abgeltung richtet sich nach den gesetzlichen Regelungen (§ 26 Absatz 2 TV-L i. V. m. § 7 Absatz 4 des Bundesurlaubsgesetzes).

10.4 Unter "Betrieb" im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 ist nicht z.B. das Land als Arbeitgeber, sondern die Dienststelle im Sinne des Personalvertretungsgesetzes zu verstehen.

Satz 1 gilt nicht, wenn die ausgeschiedene Arbeitnehmerin in der Zwischenzeit bei einem anderen Arbeitgeber beschäftigt war (Absatz 2 Satz 2); dabei kommt es nicht auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses und nicht auf den zeitlichen Umfang der Beschäftigung bei dem anderen Arbeitgeber an. Eine zwischenzeitliche Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle desselben Arbeitgebers ist unschädlich, ebenso eine selbstständige Tätigkeit oder ein Heimarbeitsverhältnis.

10.5 Absatz 2 gewährt keinen Rechtsanspruch auf Wiedereinstellung oder auf Freihalten des Arbeitsplatzes. Die Arbeitnehmerin sollte hierauf vorsorglich hingewiesen werden. Einem Antrag auf Wiedereinstellung sollte nach Möglichkeit im Rahmen freier Stellen und unter Berücksichtigung der dienstlichen oder betrieblichen Bedürfnisse entsprochen werden.

11 Zu § 11 (Arbeitsentgelt bei Beschäftigungsverboten)

11.1 Muss die Arbeitnehmerin wegen eines der in § 11 Abs. 1 genannten Beschäftigungsverbote teilweise oder völlig mit der Arbeit aussetzen oder die Beschäftigungsart oder die Entlohnungsart wechseln (z.B. Arbeitsplatzwechsel, Wegfall von Prämienarbeit, Wegfall von Bereitschaftsdienst) und tritt dadurch eine Verdienstminderung ein, hat der Arbeitgeber mindestens den gesetzlich bestimmten Durchschnittsverdienst zu zahlen.

Ein Anspruch auf die Leistungen nach § 11 besteht nur, wenn allein das Beschäftigungsverbot für die Nichtleistung der Arbeit ursächlich ist. Ist die Arbeitnehmerin arbeitsunfähig krank, so löst ein für denselben Zeitraum angeordnetes ärztliches Beschäftigungsverbot (§ 3 Absatz 1) keinen Anspruch auf die Leistungen nach § 11 aus (vgl. BAG, Urteile vom 22. März 1995 - 5 AZR 874/93 - AP Nr. 12 zu § 11 MuSchG 1968 -, vom 5. Juli 1995 - 5 AZR 135/94 - AP Nr. 7 zu § 3 MuSchG 1968 -, vom 12. März 1997 - 5 AZR 766/95 - AP Nr. 10 zu § 3 MuSchG 1968 -, vom 1. Oktober 1997 - 5 AZR 685/96 - AP Nr. 11 zu § 3 MuSchG 1968 - und vom 13. Februar 2002 - 5 AZR 588/00 - AP Nr. 22 zu § 11 MuSchG 1968). In diesem Fall ist ggf. das Entgelt im Krankheitsfall fortzuzahlen (§§ 21, 22 TV-L).

Der Anspruch auf das Durchschnittsentgelt endet mit dem Tage, der dem Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 vorangeht.

11.2 Bemessungszeitraum für die Berechnung des Durchschnittsverdienstes sind nach Absatz 1 Satz 1 die drei letzten Monate vor Beginn des Monats, in dem die Schwangerschaft eingetreten ist.

Bestand die Schwangerschaft bereits bei Beginn des Arbeitsverhältnisses, ist der Durchschnittsverdienst der ersten drei Kalendermonate der Beschäftigung maßgebend (Absatz 1 Satz 3).

Liegen zwischen dem Beginn des Arbeitsverhältnisses und der Kenntnis der Schwangerschaft keine vollen drei Kalendermonate, verkürzt sich der Berechnungszeitraum (Absatz 1 Satz 4) wie folgt:

1. Ist nach Beginn des Arbeitsverhältnisses und dem mutmaßlichen Beginn der Schwangerschaft nicht der volle Bezugszeitraum verstrichen, ist der kürzere - tatsächlich vorhandene - Zeitraum der Berechnung zugrunde zu legen.
2. Hat die Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis bereits schwanger begonnen und hat ihr Arbeitsverhältnis bei Einsetzen der Beschäftigungsverbote noch keine vollen drei Kalendermonate gedauert, ist die - kürzere - Zeit zwischen dem Beginn des Arbeitsverhältnisses und dem Wirksamwerden der Beschäftigungsverbote Berechnungszeitraum.

Der im Gesetz bestimmte Zeitraum bleibt auch dann für die Berechnung des Durchschnittsverdienstes maßgebend, wenn die Arbeitnehmerin vorher oder nachher erheblich mehr oder weniger verdient hat.

Im maßgebenden Bemessungszeitraum liegende Zeiten, in denen kein Arbeitsverdienst erzielt wurde, bleiben nach Absatz 1 Satz 5 bei der Berechnung außer Betracht. Das bedeutet, dass solche Zeiten nicht in den Divisor aufgenommen werden dürfen. Zeiten im Sinne dieser Vorschrift können ganze Kalendermonate, aber auch einzelne Arbeitstage sein. Zu den Zeiten, in denen kein Arbeitsverdienst erzielt wurde, gehört auch die Elternzeit, solange während der Elternzeit keine Beschäftigung ausgeübt worden ist. Wird während der Elternzeit eine zulässige Teilzeitbeschäftigung ausgeübt, bleiben bei der Berechnung des Durchschnittsverdienstes für nach Ablauf der Elternzeit liegende Zeiten sowohl der während der Teilzeitbeschäftigung erzielte Arbeitsverdienst als auch die Zeit der Teilzeitbeschäftigung außer Ansatz. Das Urlaubsentgelt sowie das vom Arbeitgeber gezahlte Entgelt im Krankheitsfall ist Arbeitsverdienst im Sinne dieser Vorschrift. Müssen mehr als zwei Monate unberücksichtigt bleiben, so dass für die Durchschnittsberechnung weniger als ein Monat übrig bleibt, in dem Arbeitsverdienst zugestanden hat, muss der nach dem Wortlaut des Gesetzes an sich allein maßgebende Zeitraum ausnahmsweise durch einen anderen Zeitraum ersetzt werden. In diesen Fällen ist der maßgebende Zeitraum so weit wie erforderlich, aber nicht weiter als nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift notwendig, zurückzuverlegen. Der Ersatzzeitraum muss ebenfalls mindestens einen vollen Monat, wenn es zur Erlangung eines geeigneten Ergebnisses unumgänglich ist, einen entsprechend längeren Zeitraum umfassen (vgl. Urteile des BAG vom 15. Januar 1969 - 3 AZR 305/68 - AP Nr. 1 zu § 11 MuSchG 1968 - und vom 8. September 1978 - 4 AZR 417/77 - AP Nr. 8 zu § 11 MuSchG 1968).

Wird eine Arbeitnehmerin während der Schutzfrist nach § 6 Absatz 1 oder einer sich unmittelbar anschließenden Elternzeit erneut schwanger, sind für die Berechnung des nach Ablauf der Schutzfrist bzw. der Elternzeit bis zum Beginn der neuen Schutzfrist nach § 3 Absatz 2 ggf. zu gewährenden Durchschnittsverdienstes die letzten drei Kalendermonate vor dem Beginn der auf der vorangegangenen Schwangerschaft beruhenden Schutzfrist des § 3 Absatz 2 zugrunde zu legen.

Tritt die Schwangerschaft während der Zeit eines Sonderurlaubs ohne Fortzahlung des Entgelts ein, sind Bemessungszeitraum des nach dem Ende des Sonderurlaubs bis zum Beginn der Schutzfrist nach § 3 Absatz 2 ggf. zu gewährenden Durchschnittsverdienstes die letzten drei Kalendermonate vor Beginn des Monats, in dem der Sonderurlaub angetreten worden ist.

Wird eine Arbeitnehmerin während einer Elternzeit, in der sie eine elterngeldunschädliche Teilzeitbeschäftigung leistet, erneut schwanger, sind für die Berechnung des bis zum Beginn der neuen Schutzfrist nach § 3 Absatz 2, längstens jedoch bis zur Beendigung dieser Teilzeitbeschäftigung, ggf. zu gewährenden Durchschnittsverdienstes die letzten drei Kalendermonate der Teilzeitbeschäftigung vor Beginn der erneuten Schwangerschaft zugrunde zu legen. Liegen zwischen dem Beginn der elterngeldunschädlichen Teilzeitbeschäftigung und der Kenntnis der erneuten Schwangerschaft keine vollen drei Kalendermonate, ist der Berechnungszeitraum in entsprechender Anwendung des § 11 Absatz 1 Satz 3 bis 5 zu ermitteln; vgl. hierzu die vorstehenden Hinweise in den Absätzen 2 bis 5. Für die Berechnung des ggf. nach Ablauf der Elternzeit zu gewährenden Durchschnittsverdienstes gelten die Hinweise in dem vorhergehenden Absatz 6.

Wird eine Arbeitnehmerin nach Ablauf der Elternzeit oder eines Sonderurlaubs ohne Fortzahlung des Entgelts erneut schwanger und liegen zwischen der Arbeitsaufnahme und der Kenntnis der Schwangerschaft keine vollen drei Kalendermonate, ist der Berechnungszeitraum nach den Hinweisen in den vorhergehenden Absätzen 3 Buchstabe a und b zu ermitteln.

11.3 Durchschnittsverdienst im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 ist der Verdienst, den die Arbeitnehmerin in dem im Gesetz bestimmten maßgebenden Berechnungszeitraum (vgl. Nr. 11.2) durch ihre Arbeitsleistung tatsächlich erzielt hat, nicht der Verdienst, der ihr in diesem Zeitraum zugeflossen ist (BAG, Urteile vom 28. November 1984 - 5 AZR 243/83 - AP Nr. 10 zu § 11 MuSchG 1968 - und vom 6. März 1985 - 5 AZR 523/83 - AP Nr. 11 zu § 11 MuSchG 1968). Ein Verdienst in diesem Sinne ist jedoch nicht erzielt worden, wenn die erbrachte Arbeitsleistung durch einen tariflich vorgesehenen Freizeitausgleich (z.B. Überstundenausgleich, Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienst) abgegolten worden ist, da in den Fällen des Freizeitausgleichs Geldleistungen ganz oder teilweise nicht mehr zustehen und somit eine Verdienstminderung, die nach § 11 Absatz 1 Satz 1 auszugleichen wäre, nicht eintreten kann (vgl. Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 12. Mai 1993 - 3 Sa 49/93 - ZTR 1993, 508).

Bei der Ermittlung des maßgebenden Durchschnittsverdienstes sind neben dem Tabellenentgelt alle im Bemessungszeitraum erzielten Zulagen, Entgelte für Überstunden, Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft sowie Zeitzuschläge zu berücksichtigen. Bei den unständigen Entgeltbestandteilen im Sinne des § 24 Absatz 1 Satz 4 TV-L ist von den Beträgen auszugehen, die im Berechnungszeitraum aufgrund tatsächlich erbrachter Arbeitsleistungen ohne Berücksichtigung des Zeitpunkts ihrer Fälligkeit erzielt worden wären (vgl. BAG, Urteile vom 28. November 1984 - 5 AZR 243/83 - AP Nr. 10 zu § 11 MuSchG 1968 - und vom 6. März 1985 - 5 AZR 523/83 - AP Nr. 11 zu § 11 MuSchG 1968).

Zum Durchschnittsverdienst gehören auch die vermögenswirksamen Leistungen nach § 23 Absatz 1 TV-L sowie vermögenswirksam angelegte Teile des Arbeitslohnes nach den §§ 10, 11 des Fünften Vermögensbildungsgesetzes. Aufwandsentschädigungen sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie in festen Monatsbeträgen gewährt werden und wenn der Aufwand während der Zeit der Beschäftigungsverbote weiterbesteht.

In die Durchschnittsberechnung sind Jahressonderzahlungen und anderes einmalig gezahltes Arbeitsentgelt weder ganz noch zeitanteilig einzubeziehen.

In der maßgebenden Zeit ohne Rechtsgrund geleistete Überzahlungen sind bei der Durchschnittsberechnung auszuklammern. Unterbliebene, aber schon geschuldete Leistungen sind mit zu berücksichtigen.

11.4 Bleibt in einem Kalendermonat das für die Zeit eines Beschäftigungsverbotes (vgl. Nr. 11.1) nach § 24 TV-L zustehende tarifliche Entgelt hinter dem für diese Zeit zustehenden Durchschnittsverdienst zurück, ist der Unterschiedsbetrag (Ausgleichsbetrag nach § 11 Absatz 1 Satz 1) in entsprechender Anwendung des § 24 Absatz 1 Satz 4 TV-L wie ein unständiger Entgeltbestandteil zu behandeln und in dem zweiten, auf die Entstehung dieses Anspruchs folgenden Kalendermonat zu zahlen (vgl. BAG, Urteile vom 28. November 1984 - 5 AZR 243/83 - AP Nr. 10 zu § 11 MuSchG 1968 - und vom 6. März 1985 - 5 AZR 523/83 - AP Nr. 11 zu § 11 MuSchG 1968). Aus den Urteilen des BAG vom 28. November 1984 und vom 6. März 1985 folgt ferner, dass der Ausgleichsbetrag nach § 11 Absatz 1 Satz 1 auch noch nach Beginn der Schutzfristen (§ 3 Absatz 2, § 6 Absatz 1) in Kalendermonaten zu zahlen ist, in denen der Arbeitnehmerin bereits Mutterschaftsgeld (vgl. Nr. 13) zusteht. Wegen der steuer-, sozialversicherungs- und zusatzversorgungsrechtlichen Behandlung der während des Bezugs von Mutterschaftsgeld gezahlten Ausgleichsbeträge vgl. Nr. 11.10.

Hat die Arbeitnehmerin nach Ablauf der Schutzfrist des § 6 Absatz 1 die Arbeit wieder aufgenommen, ist sie aber nach ärztlichem Zeugnis in den ersten Monaten nach der Entbindung noch nicht voll leistungsfähig oder stillt sie ihr Kind und hat sie aus einem dieser Gründe für diese Zeit wiederum Anspruch auf den Durchschnittsverdienst (§ 11 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit § 6 Absatz 2 und 3), ist der Ausgleichsbetrag auch in diesen Fällen wie ein unständiger Entgeltbestandteil zu behandeln und erst in dem zweiten auf die Entstehung dieses Anspruchs folgenden Kalendermonat zu zahlen.

11.5 Nimmt die Arbeitnehmerin während der Zeit eines Beschäftigungsverbotes (vgl. Nr. 11.1) Urlaub oder wird sie infolge Unfalls oder Erkrankung arbeitsunfähig, setzt sie für diese Zeit nicht wegen der Schwangerschaft oder Mutterschaft, sondern aus anderen Gründen mit der Arbeit aus. Ein Anspruch nach § 11 steht ihr für diese Zeit deshalb nicht zu (vgl. BAG, Urteile vom 22. März 1995 - 5 AZR 874/93 - AP Nr. 12 zu § 11 MuSchG 1968 - und vom 5. Juli 1995 - 5 AZR 135/94 - AP Nr. 7 zu § 3 MuSchG 1968). Sie hat für diese Zeit Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 22 Absatz 1 und §§ 26 und 27 TV-L. Auf die Regelung in § 24 Absatz 1 Satz 4 TV-L, wonach auch der Tagesdurchschnitt nach § 21 TV-L am Zahltag des zweiten Kalendermonats, der auf seine Entstehung folgt, fällig ist, wird besonders hingewiesen.

11.6 Der Ausgleichsbetrag nach § 11 Absatz 1 Satz 1 wird im zweiten Kalendermonat, der dem Monat folgt, in dem der Anspruch entstanden ist, fällig (vgl. Nr. 11.4). Er ist auch in Kalendermonaten zu zahlen, in denen ein Anspruch auf tarifliches Entgelt nicht besteht.

11.7 Verdiensterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur sowie bestimmte dauerhafte Verdienstkürzungen sind nach Maßgabe des Absatzes 2 zu berücksichtigen.

Verdiensterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 sind z.B. allgemeine Erhöhungen der Tabellenentgelte, die Eingruppierung in eine höhere Entgeltgruppe und die Gewährung des Tabellenentgelts aus einer höheren Stufe. Sind solche Erhöhungen während oder nach Ablauf des Bemessungszeitraumes, jedoch vor dem Tage eingetreten, von dem an Anspruch auf Weiterzahlung des Durchschnittsverdienstes besteht, ist der Durchschnittsverdienst so zu berechnen, als hätte die Erhöhung schon für den gesamten Berechnungszeitraum gegolten. Sind diese Erhöhungen dagegen erst während des Bezuges des Durchschnittsverdienstes eingetreten, sind sie erst vom Zeitpunkt des Wirksamwerdens an zu berücksichtigen.

Von einer Verdiensterhöhung nicht nur vorübergehender Natur ist auch dann auszugehen, wenn sich das Entgelt für den Bereitschaftsdienst während oder nach Ablauf des Berechnungszeitraums dadurch erhöht hat bzw. erhöhen würde, dass der Bereitschaftsdienst einer höheren Stufe zugewiesen worden ist.

Ist eine Arbeitnehmerin innerhalb des dreimonatigen Berechnungszeitraums erstmals zur Leistung von Bereitschaftsdienst herangezogen worden, handelt es sich bei dem für den Bereitschaftsdienst gewährten Entgelt um eine Verdiensterhöhung nicht nur vorübergehender Natur, wenn die erbrachte Leistung auf einer allgemeinen Anordnung des Arbeitgebers und nicht auf einer auf die Arbeitnehmerin beschränkten Vereinbarung beruht und die Leistung regelmäßig und über einen längeren Zeitraum hinweg gefordert wird (Urteil des BAG vom 25. Mai 1983 - 5 AZR 22/81 -). Entsprechendes gilt für Nachtdienst, Sonntagsdienst und Feiertagsdienst, und zwar auch soweit dadurch Wechselschicht- oder Schichtarbeit eingeschränkt wird.

Hat der Arbeitgeber vor Eintritt der Schwangerschaft festgelegt, dass eine Arbeitnehmerin von einem bestimmten Zeitpunkt an fortlaufend Nachtdienst, Sonntagsdienst, Feiertagsdienst oder Bereitschaftsdienst zu leisten hat und kann sie diese Dienste dann jedoch wegen der Beschäftigungsverbote nach § 8 nicht aufnehmen, ist das für diese Dienste zu zahlende Entgelt bei der Berechnung des Durchschnittsverdienstes als Verdiensterhöhung nicht nur vorübergehender Natur zu berücksichtigen (Urteil des BAG vom 8. August 1990 - 5 AZR 584/89 - AP Nr. 13 zu § 11 MuSchG 1968). Dies gilt auch für Nachtdienst, Sonntagsdienst und Feiertagsdienst, soweit dadurch Wechselschicht- oder Schichtarbeit eingeschränkt wird.

Verdienstkürzungen sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie "dauerhaft" sind und ihre Ursache nicht in einem mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbot (z.B. nach § 3 Absatz 1, § 4 oder § 8) oder in Kurzarbeit, Arbeitsausfall oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis haben. Als dauerhafte Verdienstkürzungen kommen z.B. in Betracht: Wegfall von Besitzstandszulagen (z.B. nach § 11 TVÜ-Länder), Zuweisung des Bereitschaftsdienstes für alle Arbeitnehmer einer Organisationseinheit zu einer niedrigeren Stufe (siehe hierzu auch das Urteil des BAG vom 20. September 2000 - 5 AZR 924/98 - AP Nr. 17 zu § 11 MuSchG 1968 -, das noch vor der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 11 Absatz 2 Satz 3 durch das am 20. Juni 2002 in Kraft getretene Zweite Gesetz zur Änderung des Mutterschutzrechts vom 16. Juni 2002 - BGBl. I S. 1812 - ergangen ist). Werdende bzw. stillende Mütter sollen durch den Arbeitsausfall infolge der Beschäftigungsverbote finanziell nicht schlechter gestellt werden; Verdienstminderungen, die auch ohne Schwangerschaft oder Entbindung entstanden wären, haben sie jedoch hinzunehmen.

11.8 Eine Arbeitnehmerin, die sich ausdrücklich zur Arbeitsleistung während der Schutzfrist vor der Entbindung (§ 3 Absatz 2) bereit erklärt, hat während der Schutzfrist - weil sie während dieser Zeit Mutterschaftsgeld beziehen könnte - keinen Anspruch auf Weiterzahlung des Durchschnittsverdienstes, sondern erhält das für die tatsächlich geleistete Arbeit zustehende Entgelt. Die Arbeitnehmerin hat auch dann lediglich Anspruch auf das ihr zustehende Entgelt, wenn das Arbeitsentgelt geringer ist als das Mutterschaftsgeld zuzüglich eines ggf. zu zahlenden Zuschusses zum Mutterschaftsgeld. Das Gleiche gilt, wenn eine Arbeitnehmerin, deren Kind verstorben ist, während der Schutzfrist nach der Entbindung aufgrund des § 6 Absatz 1 Satz 3 bereits wieder beschäftigt werden will.

11.9 Bei der Berechnung des Tagesdurchschnitts der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile nach § 21 Satz 2 TV-L sind die im maßgebenden Berechnungszeitraum gemäß § 11 zustehenden Ausgleichsbeträge zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 6. März 1985 - 5 AZR 523/83 - AP Nr. 11 zu § 11 MuSchG 1968). Dies gilt jedoch nicht für den Teil der Ausgleichsbeträge nach § 11, der als Ausgleich für solche unständigen Entgeltbestandteile gezahlt wird, die nicht in die Durchschnittsberechnung eingehen dürfen (wie z.B. Entgelte für Überstunden und Mehrarbeit).

11.10 Der Ausgleichsbetrag nach § 11 ist steuerpflichtiger Arbeitslohn und damit sozialversicherungspflichtiges Arbeitsentgelt und zusatzversorgungspflichtiges Entgelt. Steuerpflichtig sind dabei auch die im Durchschnittsverdienst enthaltenen Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit, die bei tatsächlicher Arbeitsleistung gemäß § 3b EStG nicht der Steuerpflicht unterliegen (Urteil des BFH vom 24. Oktober 1984 - VI R 199/80 - BlStSozArbR 8/1985 S. 127).

Der Ausgleichsbetrag nach § 11, der in entsprechender Anwendung des § 24 Absatz 1 Satz 4 TV-L mit einer zeitlichen Verzögerung von zwei Monaten in Kalendermonaten gezahlt wird, für die der Arbeitnehmerin ansonsten nur Mutterschaftsgeld und ggf. der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld zustehen, ist sozialversicherungsrechtlich als nachträglich gezahltes Arbeitsentgelt zu behandeln. Das gilt auch für unständige Entgeltbestandteile, die wegen des § 24 Absatz 1 Satz 4 TV-L noch nach Beginn der Mutterschutzfrist gezahlt werden.

Der Ausgleichsbetrag nach § 11 und die unständigen Entgeltbestandteile sind zum Zwecke des Beitragseinzugs jeweils dem Kalendermonat zuzuordnen, in dem die Ansprüche entstanden sind (Beitragsneuberechnung der bereits abgerechneten Lohnabrechnungszeiträume); die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger haben jedoch aus Vereinfachungsgründen auch zugelassen, dass dann, wenn in dem gesamten Lohnabrechnungszeitraum, in dem die unständigen Entgeltbestandteile ausgezahlt werden, keine Beitragspflicht besteht, die unständigen Entgeltbestandteile dem Arbeitsentgelt des vorausgegangenen Lohnabrechnungszeitraumes oder, wenn auch im vorausgegangenen Lohnabrechnungszeitraum Beitragsfreiheit bestanden hat, dem davor liegenden Abrechnungszeitraum zugeordnet werden (vgl. Punkt 5 der Niederschrift über die Besprechung am 5./6. März 1986).

11.11 Der Ausgleichsbetrag nach § 11 kann auch neben dem Mutterschaftsgeld zu zahlen sein (vgl. Nr. 11.10 Absatz 2 Satz 1). Die Vorschrift des § 200 Absatz 4 Satz 1 RVO über das Ruhen des Anspruchs auf Mutterschaftsgeld, wenn und soweit Arbeitsentgelt gezahlt wird, greift hier nicht ein, weil sich dieses Ruhen nur auf Arbeitsentgelt bezieht, das die Arbeitnehmerin durch Arbeitsleistungen erwirbt, die sie während der Beschäftigungsverbote erbringt, oder das ihr sonst für die Zeit der Schutzfristen gewährt wird (vgl. BAG, Urteil vom 6. März 1985 - 5 AZR 523/83 - AP Nr. 11 zu § 11 MuSchG 1968). Satz 1 gilt entsprechend für unständige Entgeltbestandteile, die neben dem Mutterschaftsgeld gezahlt werden (vgl. Nr. 11.10 Absatz 2 Satz 2).

12 Nicht besetzt.

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