Interimsregelung für die Vergabe von Bauleistungen bis zur Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht
Bezug: Richtlinie 2009/81/EG (Abl. L 216 vom 20.08.2009 S. 76)

I.

Die Richtlinie 2009/81/EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit (im Folgenden: RL 2009/81/EG ) ist bis zum 21. August 2011 in nationales Recht umzusetzen. Da die Umsetzungsfrist nicht eingehalten werden kann, gilt ab dem 21. August 2011 die Richtlinie unmittelbar. Ab diesem Tag haben alle öffentlichen Auftraggeber die Vorschriften der Richtlinie zu beachten.

Um den Vergabestellen die EU-Rechts konforme Anwendung sicherheitsrelevanter Bauauftragsvergaben zu ermöglichen und Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland zu vermeiden, werden den Vergabestellen Regelungen für eine Interimszeit an die Hand gegeben, die eine Vergabe entsprechend den Vorschriften der Richtlinie 2009/81/EG sicherstellt. Diese Regelungen sind im Folgenden dargestellt und nach ihnen ist bis zur Umsetzung der Richtlinie 2009/81/EG in nationales Recht zu verfahren - vorläufige Regelung.

Die Bauverwaltungen der Länder können die Regelungen für die sicherheitsrelevanten Landesbaumaßnahmen entsprechend anwenden und, soweit erforderlich, die Kommunalverwaltungen informieren.

II.

Grundlage für die Durchführung von sicherheitsrelevanten Bauaufgaben im Bundeshochbau sind weiterhin die RBBau, Anhang 20/1 - Richtlinie für Sicherheitsmaßnahmen bei der Durchführung von Bauaufgaben sowie das Vergabe- und Vertragshandbuch für Baumaßnahmen des Bundes (VHB) in der jeweils gültigen Fassung.

Für Lieferleistungen gilt das Rundschreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie vom 26. Juli 2011 (GMBl 2011, S. 594).

Anwendungsbereich

Voraussetzung für die Anwendung der Vorschriften der Richtlinie 2009/81/EG ist:

1. Erreichen bzw. Überschreiten der Schwellenwerte

Die Vorgaben der Richtlinie 2009/81/EG gelten für Bauaufträge, deren geschätzter Wert ohne Mehrwertsteuer den Schwellenwert von 4.845.000 Euro bei Bauaufträgen erreicht oder überschreitet; der Schwellenwert ist bei Bauvergaben mit dem in § 2 VgV identisch.

2. Verteidigungs- und sicherheitsrelevante (Bau-)Aufträge (Art. 2 RL 2009/81/EG)

Darüber hinaus muss es sich um verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge handeln. Verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge sind Aufträge, die Folgendes zum Gegenstand haben:

1. die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile und/oder Bausätze;
2. die Lieferung von Ausrüstung, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrages vergeben wird, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile und/oder Bausätze;
3. Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in den Buchstaben a) und b) genannten Ausrüstung in allen Phasen des Lebenszyklus der Ausrüstung;
4. Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleistungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrages vergeben werden.

Militärausrüstung ist jede Ausrüstung, die eigens zu militärischen Zwecken konzipiert oder für militärische Zwecke angepasst wird und zum Einsatz als Waffen, Munition oder Kriegsmaterial bestimmt ist. (Art. 1 Nr. 6 RL 2009/81/EG )

Ein Verschlusssachenauftrag ist ein Auftrag für Sicherheitszwecke,

1. bei dessen Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach § 4 SÜG oder nach den entsprechenden Bestimmungen der Länder verwendet werden oder
2. der Verschlusssachen im Sinne der Nummer 1 erfordert oder beinhaltet (Art. 1 Nr. 7 RL 2009/81/EG )

Hinweis: Als Verschlusssachenauftrag gelten damit nach § 4 Absatz 2 auch Aufträge, bei denen Verschlusssachen der Geheimhaltungsstufe VS-NUR FÜR DEN DIENSTGEBRAUCH verwendet werden, wenn die Kenntnisnahme durch Unbefugte für die Interessen der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder nachteilig sein kann.

(Anders: RiSBau Ziffer 2.6)

Für die Zuordnung von teilweise verteidigungs- oder sicherheitsrelevanten Bauaufträgen gelten keine dem § 99 Absatz 8 GWB für die Abgrenzung zwischen klassischen Aufträgen und Sektorentätigkeiten vergleichbare Regelungen. Aufgrund der besonderen Sensibilität verteidigungs- und sicherheitsrelevanter Aufträge wird gerade nicht nach dem Hauptgegenstand des Auftrags abgegrenzt. Stattdessen kann der Auftraggeber die jeweils weniger strengen Anforderungen anwenden, wenn die Vergabe eines einheitlichen Auftrags aus objektiven Gründen gerechtfertigt ist. (Art. 3 RL 2009/81/EG )

3. Kein Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes (zu Art. 13 RL 2009/81/EG )

Die Ausnahmen, die in § 100 Absatz 2 GWB aufgezählt werden, gelten grundsätzlich auch für die Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Bauaufträgen.

Dies gilt auch für Artikel 346 Absatz 1 AEUV ¹. Allerdings führen die besonderen Vorgaben zur Wahrung nationaler Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen nach der Richtlinie RL 2009/81/EG dazu, dass dieser Norm ein stärkerer Ausnahmecharakter zukommt. Die EU-Kommission erwartet eine eingehende Begründung für die Notwendigkeit der Anwendung des Art. 346 Absatz 1 AEUV, wenn sich Auftraggeber auf diese Ausnahmevorschrift berufen. Dies bedeutet, das ein Auftraggeber der sich auf Artikel 346 Absatz 1 AEUV berufen will darlegen muss, warum die durch Richtlinie 2009/81/EG eröffneten Möglichkeiten zur Berücksichtigung nationaler Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen nicht ausreichen.

Für den Ausnahmekatalog in § 100 Absatz 2 GWB gelten aufgrund der unmittelbaren Richtlinienwirkung folgende wichtigen Besonderheiten:

1. Auftraggeber können sich bei verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Beschaffungen im unter 2 skizzierten Anwendungsbereich nicht auf die Ausnahme in § 100 Absatz 2 Buchstabe d) berufen sondern müssen die unmittelbaren Richtlinienvorgaben beachten. Außerhalb des Anwendungsbereichs der neuen Richtlinie gilt die Ausnahmebestimmung unverändert fort.
2. Verteidigungs- und sicherheitsrelevante Bauaufträge oberhalb der Schwellenwerte fallen nach Artikel 13 RL 2009/81/EG nicht unter den Anwendungsbereich der Richtlinie, wenn sie
   aa) bei Anwendung des GWB den Auftraggeber dazu zwingen würden, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentliche Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a AEUV widerspricht,
   bb) Zwecken nachrichtendienstlicher Tätigkeiten dienen,
   cc) im Rahmen eines Kooperationsprogramms vergeben werden, das auf Forschung und Entwicklung beruht und mit mindestens einem anderen EU-Mitgliedstaat für die Entwicklung eines neuen Produkts und gegebenenfalls die späteren Phasen des gesamten oder eines Teils des Lebenszyklus dieses Produkts durchgeführt wird,
   dd) in einem Land außerhalb der Europäischen Union vergeben werden, ein schließlich ziviler Beschaffungen im Rahmen des Einsatzes von Streitkräften außerhalb des Gebiets der Europäischen Union, wenn der Einsatz es erfordert, dass sie mit im Einsatzgebiet ansässigen Unternehmen geschlossen wer den oder
   ee) die Bundesregierung an eine andere Regierung vergibt und Auftragsgegenstand eine Lieferleistung, Dienst- oder Bauleistung nach Ziffer II.2 ist.

Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Art. 346 AEUV, die die Nichtanwendung des europäischen Vergaberechts rechtfertigen, können betroffen sein beim Betrieb oder Einsatz der Streitkräfte, bei der Umsetzung von Maßnahmen der Terrorismusbekämpfung oder bei der Beschaffung von Informationstechnik oder Telekommunikationsanlagen.

Durchführung der Vergabeverfahren für verteidigungs- und sicherheitsrelevante Bauaufträge nach den Vorschriften des GWB, der VgV und des 2. Abschnitt VOB/A

Bauauftragsvergaben im Anwendungsbereich der Richtlinie 2009/81/EG sind grundsätzlich nach den Vorschriften des vierten Teils der GWB (§ § 97-129b), der Vergabeverordnung ( VgV) und dem 2. Abschnitt der VOB/A mit folgenden Maßgaben/Hinweisen durchzuführen:

1. Umgang mit Verschlusssachen (zu Art. 7, 22 RL 2009/81/EG )

Die RL 2009/81/EG stellt besondere Anforderungen an den Umgang mit Verschlusssachen. Auftraggeber können Unternehmen und deren Unterauftragnehmern Auflagen zum Schutz von Verschlusssachen machen, die sie diesen im Zuge des Verfahrens zur Vergabe eines Auftrags übermitteln. Entsprechende Maßnahmen und Anforderungen, die erforderlich sind, um den Schutz sol cher Verschlusssachen auf der vorgeschriebenen Sicherheitsstufe zu gewährleisten, muss der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen benennen.

Nach Art. 22 der RL 2009/81/EG kann der Auftraggeber zu diesem Zwecke verlangen,

"dass das Angebot unter anderem folgende Angaben enthält:

1. die Verpflichtung des Bieters und der bereits feststehenden Unterauftragnehmer, während der gesamten Vertragsdauer sowie nach Kündigung oder Auslaufen des Vertrags die Vertraulichkeit aller in ihrem Besitz befindlichen oder ihnen zur Kenntnis gelangter Verschlusssachen gemäß den einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften in geeigneter Weise zu wahren;
2. die Verpflichtung des Bieters, von anderen Unterauftragnehmern, an die er im Zuge der Auftragsausführung Unteraufträge vergibt, die Verpflichtung gemäß Buchstabe a einzuholen;
3. ausreichende Auskünfte über bereits feststehende Unterauftragnehmer, die es dem Auftraggeber ermöglichen festzustellen, ob jeder einzelne Unterauftragnehmer in der Lage ist, die Vertraulichkeit der Verschlusssachen, zu denen er bei Ausführung seines Unterauftrags Zugang er hält oder die er in diesem Rahmen zu verfassen hat, in geeigneter Weise zu wahren;
4. die Verpflichtung des Bieters, die in Buchstabe c geforderten Angaben über jeden neuen Unterauftragnehmer vor der Vergabe des Unterauftrags bereitzustellen."

Es gelten die Bestimmungen von Ziffer 5 RiSBau (Anhang 20/1 der RBBau), sowie die Bestimmungen in VHB-Bund Formblatt 247

2. Versorgungssicherheit (zu Art. 23 RL 2009/81/EG )

Der Auftraggeber legt seine Anforderungen an die Versorgungssicherheit in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen fest. Die Erfüllung dieser Anforderungen kann er entweder als Eignungs- oder als Zuschlagskriterium werten.

Nach Art. 23 der RL 2009/81/EG kann der Auftraggeber zu diesem Zwecke verlangen,

"dass das Angebot unter anderem folgende Angaben enthält:

1. eine Bescheinigung oder Unterlagen, die zur Zufriedenheit des Auftraggebers belegen, dass der Bieter in Bezug auf Warenausfuhr, -verbringung und -transit die mit dem Vertrag verbundenen Verpflichtungen erfüllen kann, wozu auch unterstützende Unterlagen des oder der betreffenden Mitgliedstaaten zählen;
2. die Angabe aller für den Auftraggeber aufgrund von Ausfuhrkontroll- oder Sicherheitsbeschränkungen geltenden Einschränkungen bezüglich der Preisgabe, Verbringung oder Verwendung der Produkte und Dienstleistungen oder der Ergebnisse aus diesen Produkten und Dienstleistungen;
3. eine Bescheinigung oder Unterlagen, die belegen, dass Organisation und Standort der Lieferkette des Bieters ihm erlauben, die vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen genannten Anforderungen an die Versorgungssicherheit zu erfüllen, und die Zusage, sicherzustellen, dass mögliche Änderungen in seiner Lieferkette während der Auftragsausführung die Erfüllung dieser Anforderungen nicht beeinträchtigen werden;
4. die Zusage des Bieters, die zur Deckung möglicher Bedarfssteigerungen des Auftraggebers infolge einer Krisensituation erforderlichen Kapazitäten unter zu vereinbarenden Bedingungen zu schaffen und/oder beizubehalten;
5. unterstützende Unterlagen der nationalen Behörden des Bieters bezüglich der Deckung des zusätzlichen Bedarfs des Auftraggebers infolge einer Krisensituation;
6. die Zusage des Bieters, für Wartung, Modernisierung oder Anpassung der im Rahmen des Auftrags gelieferten Güter zu sorgen;
7. die Zusage des Bieters, den Auftraggeber rechtzeitig über jede Änderung seiner Organisation, Lieferkette oder Unternehmensstrategie zu unterrichten, die seine Verpflichtungen dem Auftraggeber gegenüber berühren könnte,
8. die Zusage des Bieters, dem Auftraggeber unter zu vereinbarenden Bedingungen alle speziellen Mittel zur Verfügung zu stellen, die für die Herstellung von Ersatzteilen, Bauteilen, Bausätzen und speziellen Testgeräten erforderlich sind, einschließlich technischer Zeichnungen, Lizenzen und Bedienungsanleitungen, sofern er nicht mehr in der Lage sein sollte, diese Güter zu liefern.

Von einem Bieter darf nicht verlangt werden, eine Zusage eines Mitgliedstaats ein zu holen, welche die Freiheit dieses Mitgliedstaats einschränken würde, im Einklang mit den einschlägigen internationalen und gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften seine eigenen Kriterien für die Erteilung einer Ausfuhr-, Verbringung- oder Transitgenehmigung unter den zum Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung geltenden Bedingungen anzuwenden."

3. Verfahren (zu Kapitel V der RL 2009/81/EG )

Bei der Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Bauaufträgen stehen öffentlichen Auftraggebern das nicht offene Verfahren, das Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung nach ihrer Wahl zur Verfügung; § 101 Abs. 7 GWB wird insoweit durch die Richtlinie überlagert.

Für den wettbewerblichen Dialog gelten die in Art. 27 RL 2009/81/EG genannten (unveränderten) Voraussetzungen.

Das Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung ist über die im 2. Abschnitt VOB/A genannten Fälle auch dann zulässig, wenn auch die verkürzten Fristen, die für das nichtoffene Verfahren und das Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung eines Teilnahmewettbewerbs vorgeschrieben sind, nicht eingehalten werden können, weil dies dringliche Gründe in Krisensituationen nicht zulassen (Art. 28 Nr. 1c) RL 2009/81/EG ).

Im Übrigen sind die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung, wie auch beim wettbewerblichen Dialog, mit den Regelungen im 2. Abschnitt VOB/A identisch.

Die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ist in der Bekanntmachung über vergebene Aufträge zu begründen.

4. Eignung

Bei der Prüfung der Eignung hat der Auftraggeber folgende Besonderheiten zu beachten:

1. Auftraggebern ist es für Vergaben in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit nur im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb und beim wettbewerblichen Dialog gestattet, eine Höchstzahl von Unternehmen (mindestens drei) zu bestimmen, die zur Angebotsabgabe aufgefordert wer den (Art. 38 Abs. 3 RL 2009/81/ EG). Eine Beschränkung des Bieterkreises im nicht offenen Verfahren ist abweichend von § 6a Absatz 3 VOB/A Abschnitt 2 nicht möglich.
   Ist der Auftraggeber, nachdem er die Zahl der Bewerber begrenzt hat, die zu Verhandlungen eingeladen werden, der Meinung, dass die Zahl der geeigneten Bewerber zu gering ist um einen echten Wettbewerb zu gewährleisten, kann er die Bekanntmachung wiederholen (Art. 38 Absatz 3 RL 2009/81/EG ). In diesem Fall werden die nach der ersten sowie nach der zweiten Veröffentlichung ausgewählten Bewerber eingeladen.
2. Hinsichtlich der zwingenden Ausschlussgründe vom Vergabeverfahren können Auftraggeber die Auflistung in § 6a Abs. 1 Nr. 1 VOB/A Abschnitt 2 heranziehen. In Anbetracht der besonderen Auftrags gegen stände unter der RL 2009/81/EG werden die Ausschlusstatbestände nach der RL 2004/18/EG zwar um wenige erweitert. Diese in Art. 39Abs. 1 Buchstaben d) und e) RL 2009/81/EG genannten Straftatbestände sind allerdings in § 6a Abs. 1 Buchstabe a) und b) VOB/A Abschnitt 2 als Ausnahmetatbestände berücksichtigt.
3. Gemäß Art. 39 Absatz 2 Buchstaben d) und e) der RL 2009/81/EG ist im Wege der richtlinienkonformen Auslegung des § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB ein Ausschluss eines Bewerbers als unzuverlässig über die in § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A Abschnitt 2 genannten Fälle hinaus auch dann möglich, wenn der Bewerber nach weislich die Pflicht zur Gewährleistung der Informations- oder Versorgungssicherheit im Rahmen eines früheren Auftrags verletzt hat oder nicht die erforderliche Vertrauenswürdigkeit aufweist, um Risiken für die nationale Sicherheit auszuschließen.
4. Der Nachweis der Bauleistungen, die mit der vergebenen Leistung vergleichbar sind ( § 6 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b) VOB/A Abschnitt 2), ist für Bauaufträge im Verteidigungs- oder Sicherheitsbereich gemäß Art. 42 Absatz 1 Buchstabe a) i) RL 2009/81/EG auf die letzten fünf Jahre zu erstrecken.

5. Technische Spezifikationen

Abweichend von § 7 Abs. 4 VOB/A, Abschnitt 2 wird in Art. 18 Absatz 3 Buch stabe a) RL 2009/81/EG die Rangfolge für die Berücksichtigung technischer Spezifikationen für verteidigungs- und sicherheitsrelevante Vergaben wie folgt vorgegeben:

• nationale zivile Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden,
• europäische technische Zulassungen,
• gemeinsame zivile technische Spezifikationen,
• nationale zivile Normen, mit denen internationale Normen umgesetzt werden,
• andere internationale zivile Normen,
• andere technische Bezugssysteme, die von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden, oder, falls solche Normen und Spezifikationen fehlen, andere nationale zivile Normen, nationale technische Zulassungen, nationale technische Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauwerken und den Einsatz von Produkten,
• zivile technische Spezifikationen, die von der Industrie entwickelt wurden und von ihr all gemein anerkannt werden, oder
• die in Anhang III Nummer 3 definierten nationalen "Verteidigungsnormen" und Spezifikationen für Verteidigungsgüter, die diesen Normen entsprechen.

Anhang III der RL 2009/81/EG definiert eine "Verteidigungsnorm" als "eine technische Spezifikation, die von einem Normungsgremium, das auf die Ausarbeitung technischer Spezifikationen für die wiederholte oder kontinuierliche Anwendung im Verteidigungsbereich spezialisiert ist, gebilligt wurde und deren Einhaltung nicht zwingend vorgeschrieben ist".

6. Zuschlagskriterien

Der Auftraggeber kann bei der Entscheidung über das wirtschaftlichste Angebot auch bereichsspezifische Kriterien wie Versorgungssicherheit, Interoperabilität oder Eigenschaften beim Einsatz berücksichtigen (Art. 47 Absatz 1 RL 2009/81/EG ).

7. Dokumentation

Über die in § 20 Abs. 1 VOB/A, Abschnitt 2 genannten Mindestanforderungen an die Dokumentation hinaus sind auch Gründe für die Ablehnung von Angeboten zu vermerken (Artikel 37 RL 2009/81/EG )

8. Baukonzessionen

Die Vorschriften des § 22 VOB/A Abschnitt 2 über Baukonzessionen sind nicht anzuwenden.

9. Informations- und Wartepflicht

Aufgrund der unmittelbaren Richtlinienwirkung sind Auftraggeber bei der Vergabe verteidigungs- und sicherheitsrelevanter Aufträge an Informations- und Wartepflichten gebunden, die denjenigen der Rechtsmittelrichtlinie (Artikel 2a RL 89/665/EWG, geändert durch die RL 2007/66/EG ) entsprechen, vgl. Artikel 57 RL 2009/81/EG . Daher ist § 101a GWB von Auftraggebern auch bei der Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Aufträgen entsprechend anzuwenden.

Rechtsschutz

Die Vergaben verteidigungs- und sicherheitsrelevanter öffentlicher Bauaufträge unterliegen bei Auftragswerten, die die in Ziffer II 1 genannten Schwellenwerte erreichen oder überschreiten ab dem 22. August 2011 dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren des Vierten Teil des GWB. Im Rahmen ihrer materiellen Prüfung wenden die Vergabekammern und Vergabesenate diejenigen Vorschriften der RL 2009/81/EG an, die unmittelbare Wirkung haben.

ENDE