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gestützt auf die Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste ¹, insbesondere auf Artikel 30 Absätze 4 und 6,

gestützt auf den mit Schreiben vom 19. Mai 2008 vorgelegten Antrag der Republik Polen,

(1) Am 19. Mai 2008 ging bei der Kommission ein Schreiben mit einem Antrag Polens gemäß Artikel 30 Absatz 4 der Richtlinie 2004/17/EG ein. Die Kommission ersuchte per E-Mail vom 11. Juli 2008 um weitere Informationen, die von den polnischen Behörden per E-Mail vom 28. Juli 2008 nach Ablauf der Frist für die Beantwortung übermittelt wurden.

(2) Der Antrag der Republik Polen betrifft die Stromerzeugung und den Stromgroßhandel.

(3) Der Antrag wurde von der unabhängigen polnischen Energieregulierungsbehörde (Urzedu Regulacji Energetyki) eingereicht.

(4) Nach Maßgabe von Artikel 30 der Richtlinie 2004/17/EG fallen Aufträge, die die Ausübung einer richtlinienrelevanten Tätigkeit ermöglichen sollen, nicht unter die Richtlinie, wenn die Tätigkeit in dem Mitgliedstaat, in dem sie ausgeübt wird, auf Märkten mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist. Ob eine Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist, wird anhand objektiver Kriterien unter Berücksichtigung der besonderen Merkmale des betreffenden Sektors ermittelt. Der Zugang zu einem Markt gilt als frei, wenn der Mitgliedstaat die einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften zur Öffnung eines Sektors oder Teilsektors umgesetzt hat und anwendet. Diese Rechtsvorschriften sind in Anhang XI der Richtlinie 2004/17/EG aufgeführt und beziehen sich für den Stromsektor auf die Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt ². Die Richtlinie 96/92/EG wurde abgelöst durch die Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG ³; die neue Richtlinie fordert eine noch stärkere Marktöffnung.

(5) Polen hat sowohl die Richtlinie 96/92/EG als auch die Richtlinie 2003/54/EG umgesetzt und wendet sie an; dabei hat sich das Land für die rechtliche und organisatorische Entflechtung bei den Übertragungs- und Verteilernetzen unter Ausnahme der kleinsten Verteilerunternehmen entschieden. Letztere sind von den Anforderungen der rechtlichen und organisatorischen Entflechtung ausgenommen, da sie über weniger als 100.000 Kunden verfügen oder im Jahr 1996 Stromnetze mit einem Verbrauch von unter 3 TWh versorgten. Allerdings ist damit zu rechnen, dass die Verteilernetzbetreiber zumindest noch 2008 innerhalb staatseigener vertikal integrierter Konzerne tätig sind. Daher kann entsprechend Artikel 30 Absatz 3 Unterabsatz 1 der Zugang zum Markt als frei gelten.

(6) Ob eine Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist, sollte anhand verschiedener Indikatoren beurteilt werden, von denen keiner für sich genommen den Ausschlag gibt. Hinsichtlich der Märkte, die diese Entscheidung betrifft, ist der Marktanteil der Hauptakteure auf einem bestimmten Markt ein Kriterium, das berücksichtigt werden sollte. Ein weiteres Kriterium ist der Konzentrationsgrad auf diesen Märkten. Angesichts der Merkmale der betrachteten Märkte sollten zusätzliche Kriterien berücksichtigt werden, z.B. das Funktionieren des Ausgleichsmarktes, der Preiswettbewerb und das Ausmaß, in dem Kunden den Versorger wechseln.

(7) Diese Entscheidung lässt die Anwendung der Wettbewerbsvorschriften unberührt.

(8) Der Antrag Polens betrifft die Stromerzeugung und den Stromgroßhandel in Polen.

(9) Polen geht dabei davon aus, dass der relevante geographische Markt auf das polnische Staatsgebiet begrenzt ist. Der Markt ist einheitlich strukturiert; Strom, der in einer Region des Landes erzeugt wird, kann ungehindert von einem Abnehmer aus einer anderen Region gekauft werden (die Stromerzeugungskapazitäten sind überwiegend im Süden Polens installiert, Energie aus dieser Region wird jedoch in ganz Polen verkauft). Darüber hinaus wurde im Aktivitätsbericht 2007 ⁴ festgestellt, dass es im Jahr 2006 Netzengpässe struktureller Art an den Grenzen zu Deutschland, der Tschechischen Republik und der Slowakei gab. Im Jahr 2006 wurden 9,74 % des gesamten in Polen erzeugten Stroms exportiert, während sich die Stromimporte nach Polen im gleichen Jahr auf 2,94 % der gesamten Stromerzeugung beliefen (2006 machten die Nettoexporte somit 6,8 % der gesamten Erzeugung dieses Jahres aus). Im Aktivitätsbericht 2007 wird das Fazit gezogen, dass die begrenzte Übertragungskapazität des polnischen Netzes, die zu Engpässen auf den Verbindungsleitungen führt, das größte Problem für den Stromhandel darstellt und hauptsächlich durch einen hohen Marktdruck verursacht wird, der aus erheblichen Unterschieden zwischen den Strompreisen in Polen, Deutschland, der Tschechischen Republik und Schweden resultiert. Daher sollte das Hoheitsgebiet der Republik Polen als der Markt angesehen werden, der für eine Prüfung der Bedingungen des Artikels 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG relevant ist.

(10) In der Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat: "Bericht über die Fortschritte bei der Schaffung des Erdgas- und Elektrizitätsbinnenmarktes" ⁵, nachstehend "Bericht 2005" genannt, stellt die Kommission fest, dass es "auf vielen nationalen Märken einen hohen Konzentrationsgrad in der Energiewirtschaft [gibt], was die Entstehung eines effektiven Wettbewerbs behindert" ⁶. Folglich kommt sie im Hinblick auf die Stromerzeugung zu dem Schluss: "Ein Indikator für den Grad des Wettbewerbs auf den nationalen Märkten ist der Gesamtmarktanteil der drei größten Erzeuger" ⁷. Für das Jahr 2006 teilten die polnischen Behörden mit, dass der Anteil der drei größten Erzeuger an der erreichbaren Stromerzeugung 44,2 % und an der Bruttoerzeugung 52,3 % der Bruttoerzeugung betrug ⁸. Im Jahr 2007 stiegen laut Antwort der polnischen Behörden, die am 28. Juli einging, die Anteile auf 51,7 % der erreichbaren Stromerzeugung und auf 58,0 % der Bruttoerzeugung ⁹. Den polnischen Behörden zufolge beliefen sich die Marktanteile der drei größten Marktteilnehmer am Großhandelsmarkt im Jahr 2006 auf 48,1 % und stiegen im Jahr 2007 auf 55,4 % ¹⁰. Hervorzuheben ist, dass die von den polnischen Behörden übermittelten Zahlen für die einzelnen Branchen ein deutliches Wachstum der Marktanteile der jeweils drei größten Marktteilnehmer im Zeitraum 2006 bis 2007 zeigen. Diese Konzentrationsgrade liegen über dem Konzentrationsgrad von 39 %, der in den Entscheidungen 2006/211/EG ¹¹ und 2007/141/EG ¹² der Kommission für das Vereinigte Königreich genannt wird. Sie sind vergleichbar mit (oder liegen etwas über) dem in der Entscheidung 2008/585/EG der Kommission ¹³ für Österreich genannten Konzentrationsgrad (52,2 %) und liegen unter den Konzentrationsgraden, die in der Entscheidung 2006/422/EG der Kommission ¹⁴ für Finnland (73,6 %) und in der Entscheidung 2007/706/EG der Kommission ¹⁵ für Schweden (86,7 %) genannt werden. In allen drei Fällen werden diese Konzentrationsgrade jedoch "kompensiert" durch den "Wettbewerbsdruck auf dem [...] Markt, der sich aus der Möglichkeit ergibt, Strom von außerhalb Schwedens zu importieren, [...]" ¹⁶. Wie in Erwägungsgrund 9 dargelegt, gibt es Netzengpässe und beschränkte Übertragungskapazitäten, so dass die Importe weniger als 3 % der gesamten Stromerzeugung Polens betragen, anders als im Falle Österreichs, wo "die Importe etwa ein Viertel ¹⁷ des Gesamtbedarfs ¹⁸ deckten, insbesondere als Grundlaststrom ¹⁹". Außerdem wird in einem Dokument des Präsidenten der polnischen Energieregulierungsbehörde ²⁰ darauf hingewiesen, dass die aktuelle Struktur und der Konzentrationsgrad der Strombranche die Folge zunächst einer horizontalen und danach einer vertikalen Konsolidierung der staatseigenen Stromunternehmen seien. Die Konsolidierung, die sich auf die Wettbewerbsbedingungen am Inlandsmarkt negativ ausgewirkt habe, werde die Entwicklung von Wettbewerb auf dem Großhandelsmarkt erheblich beeinträchtigen. Dieser Konzentrationsgrad kann daher nicht als Indikator dafür gewertet werden, dass der Erzeugungs- und der Großhandelsmarkt dem Wettbewerb unmittelbar ausgesetzt sind.

(11) Ferner sollte das Funktionieren der Ausgleichsmärkte ebenfalls als Kriterium herangezogen werden, auch wenn diese nur einen kleinen Teil der in einem Mitgliedstaat erzeugten und/oder verbrauchten Elektrizitätsmenge repräsentieren. Jeder Marktteilnehmer nämlich, der sein Erzeugungsportfolio nur mit Schwierigkeiten auf die Merkmale seiner Kunden abstimmen kann, sieht sich möglicherweise mit einer großen Preisdifferenz zwischen dem Preis, zu dem der Übertragungsnetzbetreiber (im Folgenden ÜNB) Ausgleichsenergie bereitstellt, und dem Preis, zu dem er Überproduktion zurückkauft, konfrontiert. Diese Preise können dem ÜNB entweder direkt vom Regulierer vorgeschrieben werden, oder sie sind marktbasiert, d. h., sie werden durch die Gebote anderer Erzeuger bestimmt, die ihre Produktion auf diese Weise nach oben oder unten korrigieren wollen [...]. Ein entscheidendes Problem für kleine Marktteilnehmer tritt dann auf, wenn die Gefahr besteht, dass der Preis des Ankaufs vom ÜNB und der Verkaufspreis sehr weit auseinander liegen. Dies ist in einer Reihe von Mitgliedstaaten der Fall und kann die Entwicklung des Wettbewerbs beeinträchtigen. Eine große Preisdifferenz kann auf ein unzureichendes Wettbewerbsniveau auf dem Ausgleichsmarkt hindeuten, der möglicherweise von nur einem oder zwei großen Erzeugern dominiert wird ²¹. Trotz des relativ geringen Unterschieds ²² zwischen dem An- und Verkaufspreis der ÜNB sind der polnische Ausgleichsmarkt und seine Hauptmerkmale - insbesondere das Fehlen eines "Intraday"-Marktes oder des Zugangs zu anderen Marktplattformen, die als Ersatz dafür dienen könnten, sowie bestimmte Aspekte der Ausgleichskosten - so beschaffen, dass nach Aussage der Roadmap von der aktuellen Struktur der Tarife für Übertragungsleistungen, in deren Rahmen allen Kunden Ausgleichs- und Engpassmanagementkosten in Rechnung gestellt werden, keine geeigneten wirtschaftliche Signale an die Marktteilnehmer ausgehen ²³. Das Funktionieren des polnischen Ausgleichsmarktes kann daher nicht als weiteres Kriterium dafür herangezogen werden, dass die Stromerzeugung und der Stromgroßhandel unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind.

(12) Angesichts der Merkmale des hier betrachteten Produkts (Elektrizität) und der Knappheit bzw. des Fehlens geeigneter Ersatzprodukte oder Dienstleistungen, kommt bei der Beurteilung der Wettbewerbssituation auf den Strommärkten dem Preiswettbewerb und der Preisbildung größere Bedeutung zu. Bei großen industriellen (End-)Verbrauchern, die ihren Strom am ehesten unmittelbar von Lieferanten beziehen, die gleichzeitig Erzeuger sind, kann die Anzahl der Kunden, die den Versorger wechseln, ein Indikator für Preiswettbewerb sein und daher indirekt, wie es im Bericht heißt, ein natürlicher Indikator für die Wirksamkeit des Wettbewerbs. Wechseln wenige Kunden den Versorger, dürfte - diesem Bericht zufolge - ein Problem mit dem Funktionieren des Marktes vorliegen, auch wenn die Vorteile, die mit der Möglichkeit verbunden sind, mit dem historisch gewachsenen Versorger neu zu verhandeln, nicht außer acht gelassen werden sollten ²⁴. Darüber hinaus seien regulierte Endnutzerpreise zweifellos ein wichtiger Faktor für das Kundenverhalten [...]. Auch wenn die Aufrechterhaltung von Kontrollen in einem Übergangszeitraum gerechtfertigt sein könne, würden diese zunehmend zu Verzerrungen führen, sobald sich Investitionsbedarf ergebe ²⁵.

(13) Nach den jüngsten vorliegenden Informationen beträgt die Versorgerwechselrate bei großen und sehr großen Industriekunden in Polen 15,84 % ²⁶, was ca. 7,6 % der gesamten Lieferungen ausmacht ²⁷. Dies muss vor dem Hintergrund der in den früheren Entscheidungen zum Elektrizitätssektor dargelegten Situation gesehen werden, wo die Spanne der Wechselraten bei großen und sehr großen Industriekunden von 75 % (Entscheidung 2006/422/EG zu Finnland) bis zu 41,5 % (Entscheidung 2008/585/EG zu Österreich) reichte. Außerdem gilt für Haushaltskunden noch eine Endnutzerpreis-Kontrolle, d. h. die Wirtschaftsbeteiligten müssen dem Regulierer die Tarife, die sie anwenden wollen, vorlegen. Somit ist die Situation in Polen im Hinblick auf den Versorgerwechsel der großen und sehr großen industriellen (End-)Verbraucher ²⁸ und die Kontrolle der Endnutzerpreise nicht als zufrieden stellend zu betrachten und sollte daher nicht als Indikator für einen unmittelbar wirksamen Wettbewerb gewertet werden.

(14) Die Lage hinsichtlich der Stromerzeugung und des Stromgroßhandels in Polen lässt sich daher wie folgt zusammenfassen: Die drei größten Erzeuger und Großhändler verfügen über relativ große Marktanteile, denen keine schnell verfügbaren Stromimporte als Ausgleich gegenüber stehen. Wie in Erwägungsgrund 11 ausgeführt wurde, funktionieren die Ausgleichsmärkte nicht gut genug, um als Indikator für einen unmittelbar wirksamen Wettbewerb betrachtet werden zu können, die Versorgerwechselrate ist niedrig und für bestimmte Kundenkategorien gibt es nach wie vor kontrollierte Preise.

(15) Schließlich muss auch der Gesamtkontext berücksichtigt werden, in den der polnische Energiesektor eingebettet ist. So wird in der "Empfehlung für eine Empfehlung des Rates zu den 2008 aktualisierten Grundzügen der Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten und der Gemeinschaft und zur Umsetzung der Beschäftigungspolitik der Mitgliedstaaten" ²⁹ Polen empfohlen "die Rahmenbedingungen für den Wettbewerb in den netzgebundenen Wirtschaftszweigen zu verbessern und zu diesem Zweck u. a. die Rolle der Regulierungsinstanzen zu überprüfen, und die Liberalisierung der Energiemärkte weiter entschlossen voranzutreiben" ³⁰, was ein weiterer Indikator dafür ist, dass die Stromerzeugung und der Stromgroßhandel in Polen (noch) nicht vollständig dem Wettbewerb ausgesetzt sind.

(16) Angesichts der in den Erwägungsgründen 9 bis 15 untersuchten Faktoren sollte der Schluss gezogen werden, dass die Stromerzeugung und der Stromgroßhandel in Polen derzeit nicht unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind. Daher findet Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG keine Anwendung auf Verträge, die die Ausübung dieser Tätigkeiten in Polen ermöglichen sollen. Für die Vergabe von Aufträgen, die die Stromerzeugung und den Stromgroßhandel in Polen ermöglichen sollen, oder die Durchführung von Wettbewerben für die Ausübung dieser Tätigkeiten in Polen gilt folglich weiterhin die Richtlinie 2004/17/EG.

(17) Diese Entscheidung stützt sich auf die Rechts- und Sachlage im Zeitraum Mai bis Juli 2008, wie sie sich aus den Angaben der Republik Polen, den von polnischen Behörden verwalteten Internetseiten, dem Bericht 2005 und seinem technischen Anhang, der Mitteilung 2007 und dem Arbeitspapier der Dienststellen 2007 sowie dem Abschlussbericht ergibt. Sollten aufgrund entscheidender Änderungen der Rechts- und Sachlage die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG gegeben sein, kann die Entscheidung geändert werden

Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG findet keine Anwendung auf die Stromerzeugung und den Stromgroßhandel in Polen. Für die Vergabe von Aufträgen, die die Ausübung solcher Tätigkeiten in Polen ermöglichen sollen, gilt folglich die Richtlinie 2004/17/EG weiterhin.

1) ABl. L 134 vom 30.04.2004 S. 1.
2) ABl. L 27 vom 30.01.1997 S. 20.
3) ABl. L 176 vom 15.07.2003 S. 37.
4) Die Englische Fassung des Aktivitätsberichts 2007 des Präsidenten der polnischen Energieregulierungsbehörde datiert vom 31. Oktober 2007 und wurde am 24.4.2008 im Internet veröffentlicht: http://www.ure.gov.pl/portal/en/1/17/Activity_Report_2007.html
5) KOM(2005) 568 endg. vom 15.11.2005.
6) Bericht 2005, S. 2.
7) Vgl. Bericht 2005, S. 7.
8) Vgl. Punkt 5.1 des Antrags.
9) Vgl. S. 1 der Antwort.
10) Vgl. Punkt 5.1 des Antrags und S. 2 der Antwort.
11) ABl. L 76 vom 15.03.2006 S. 6.
12) ABl. L 62 vom 01.03.2007 S. 23.
13) ABl. L 188 vom 16.07.2008 S. 28.
14) ABl. L 287 vom 01.11.2007 S. 18.
15) ABl. L 168 vom 21.06.2006 S. 33.
16) Siehe Erwägungsgrund 12 der Entscheidung 2007/706/EG . Im Falle Schwedens und Finnlands blieb die Frage des Bestehens eines regionalen Marktes offen. Würde dieser als Bezugspunkt genommen, lägen die Konzentrationsgrade bei 40 %.
17) 23,5 % nach Angaben der österreichischen Behörden.
18) der für den Inlandsverbrauch und den Export erforderlichen Elektrizitätsmenge.
19) Siehe Erwägungsgrund 10 der Entscheidung 2008/585/EG .
20) Die englische Fassung des Aktivitätsberichts 2007 des Präsidenten der polnischen Energieregulierungsbehörde datiert vom 31. Oktober 2007 und wurde am 30.05.2008 im Internet veröffentlicht:
http://www.ure.gov.pl/portal/en/1/18/Activity_Report_2007.html, S. 10. Im Folgenden wird dieser Bericht als "Roadmap" bezeichnet.
21) Arbeitspapier der Kommissionsdienststellen, Technischer Anhang zum Bericht 2005, SEK(2005) 1448, nachfolgend "Technischer Anhang", S. 67-68.
22) Laut Abschlussbericht, Absatz 993, Tabelle 52, funktioniert der polnische Ausgleichsmarkt mit einer Preisspanne von 13, womit Polen angesichts des Preisspannenspektrums von 0 bis 79 auf den EU-Ausgleichsmärkten in der unteren Hälfte rangiert. In dieser Analyse werden die Folgen der Funktionsweise des Ausgleichsmarktes auf die Stromerzeugung, nicht jedoch den Grad des Wettbewerbs innerhalb des Ausgleichsmarktes selbst geprüft. Daher ist es in diesem Zusammenhang irrelevant, ob eine geringe Preisspanne auf den Wettbewerb oder auf eine vom Regulierer auferlegte Preisobergrenze zurückzuführen ist; ohne Bedeutung ist auch der hohe Konzentrationsgrad auf dem Ausgleichsmarkt.
23) Siehe Roadmap, S. 11.
24) Bericht 2005, S. 9.
25) Technischer Anhang, S. 17.
26) Vgl. S. 72 des Aktivitätsberichts 2007.
27) Siehe Tabelle 2: ,Annual Switching Rate Electricity 2006 (by volume)", S. 5 ff., des "Commission Staff Working Document: Accompanying document to the Report on Progress in Creating the Internal Gas and Electricity Market" (KOM(2008) 192 endg. vom 15.04.2008).
28) Vgl. S. 71 des Aktivitätsberichts 2007. Hier heißt es, dass die Zahl der Unternehmen, die Rechte in Bezug auf den Zugang Dritter ausüben - d. h. die den Anbieter wechseln - seit 2001 stetig stieg, doch die Gesamtzahlen alles andere als zufrieden stellend sind.
29) Teil IV der Mitteilung der Kommission an den Europäischen Rat - Strategiebericht zur erneuerten Lissabon-Strategie für Wachstum und Beschäftigung: Eintritt in den neuen Programmzyklus (2008-2010), (KOM)2007 803 endg. vom 11.12.2007. Veröffentlicht unter: http://ec.europa.eu/growthandjobs/pdf/europeandimension-200712-annualprogressreport/200712-countriesspecificrecommendations_de.pdf
30) S. 31, Punkt 5. Dies deckt sich auch mit einigen Aussagen des Aktivitätsberichts 2007, wonach in Polen der Energiemarkt noch nicht voll entwickelt ist (S. 2-3); die Struktur des polnischen Energiemarkts kaum als vollständig vom Wettbewerb geprägt bezeichnet werden kann (S. 12).