Die EFTA-Überwachungsbehörde ("Die Überwachungsbehörde") -

gestützt auf den in Nummer 4 von Anhang XVI des EWR-Abkommens genannten Rechtsakt zur Festlegung der Vergabeverfahren für öffentliche Aufträge in der Versorgungswirtschaft (Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste ¹), insbesondere Artikel 30 Absatz 1, Artikel 30 Absatz 5 und Artikel 30 Absatz 6,

gestützt auf das Abkommen zwischen den EFTA-Staaten über die Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofs (das "Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen"), insbesondere Artikel 1 und 3 von Protokoll 1,

gestützt auf den Beschluss der Überwachungsbehörde vom 19. April 2012, mit dem das Mitglied, das besondere Verantwortung für die öffentliche Auftragsvergabe trägt, ermächtigt wird, bestimmte Entscheidungen im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe zu treffen (Beschluss Nr. 136/12/COL),

nach Konsultation des EFTA-Ausschusses für das Öffentliche Auftragswesen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

I. Sachverhalt

(1) Mit Schreiben vom 20. März 2015 ² und nach Vorabkontakten erhielt die Überwachungsbehörde einen Antrag von Posten Norge AS ("Norwegische Post") bezüglich der Annahme eines Beschlusses zur Festlegung der Anwendbarkeit von Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG auf bestimmte Logistikdienstleistungen. Die Überwachungsbehörde übermittelte Norwegen eine Eingangsbestätigung für diesen Antrag ³. Mit Schreiben vom 1. Juni 2015 ⁴ änderte die Norwegische Post nach Rücksprache mit der Überwachungsbehörde den Geltungsbereich ihres Antrags. Mit Schreiben der Überwachungsbehörde vom 10. Juni 2015 wurde der EFTA-Ausschuss für das Öffentliche Auftragswesen konsultiert und um eine schriftliche Stellungnahme gebeten. ⁵ Der EFTA-Ausschuss für das Öffentliche Auftragswesen gab zum Entwurf der Entscheidung der Überwachungsbehörde vom 26. Juni 2015 einstimmig eine befürwortende Stellungnahme ab ⁶.

(2) Der Antrag der Norwegischen Post in der geänderten Fassung betrifft die folgenden von der Norwegischen Post angeführten Logistikdienstleistungen:

1. Standardpaketzustellung von Geschäftskunden an Geschäftskunden (Business-to-Business, B2B) - national, im Sinne der Verteilung von Paketen mit einem Gewicht unter 35 kg, die von Geschäftskunden in Norwegen versandt und anderen Geschäftskunden in Norwegen zugestellt werden (einschließlich eingehende Pakete im Sinne der Zustellung von Paketen durch einen Postbetreiber oder Logistikdienstleister in Norwegen, der im Auftrag eines Postbetreibers oder Logistikdienstleisters im Ausland handelt).
2. Standardpaketzustellung für Geschäftskunden (B2B) - international, abgehend, im Sinne der Zustellung von Paketen mit einem Gewicht unter 35 kg, die von Geschäftskunden in Norwegen an Geschäftskunden im Ausland versandt werden.
3. Expresspaketzustellung ("innerhalb eines Tages"/Nachtzustellung) - national, im Sinne der Zustellung von Paketen und Gütern an Geschäftskunden in Norwegen, mit garantierter Zustellung am nächsten Tag vor Ablauf einer festgelegten Frist.
4. Expresspaketzustellung - international, eingehend und abgehend, im Sinne der Expressbeförderung von Paketen nach und aus Norwegen.
5. Sammelgut oder Stückgut, im Sinne der Verteilung von Gütern mit einem Gewicht zwischen 35 kg und 2,5 t (keine Pakete) - ausgenommen Thermotransporte und Schüttguttransporte -, die über ein Netz von Terminals umgeschlagen werden, wobei Sammelposten jeweils ein und demselben Empfänger zugehen.
6. Teilladung, im Sinne der Verteilung von Gütern mit einem Gewicht zwischen 2 und 2,5 t, die nicht in Terminals abgefertigt, sondern per Straße oder Schiene zugestellt werden, ausgenommen Thermo- und Schüttguttransporte.

(3) Dem Antrag beigefügt ist ein Bericht der nationalen Wettbewerbsbehörde Konkurransetilsynet ("norwegische Wettbewerbsbehörde"), die zu dem Schluss gelangte, dass die Norwegische Post auf allen Märkten, die bei der Überwachungsbehörde angemeldet wurden, einem Wettbewerb erheblichen Ausmaßes ausgesetzt sei.

II. Der rechtliche Rahmen

(4) Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG lässt eine Ausnahme von den Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe für den Fall zu, dass die Marktteilnehmer in einem wettbewerbsgeprägten Umfeld tätig sind. In Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie heißt es:

"Aufträge, die die Ausübung einer Tätigkeit im Sinne der Artikel 3 bis 7 ermöglichen sollen, fallen nicht unter diese Richtlinie, wenn die Tätigkeit in dem Mitgliedstaat, in dem sie ausgeübt wird, auf Märkten mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist."

(5) Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie enthält zwei Anforderungen; erst wenn beide Anforderungen erfüllt sind, kann die Überwachungsbehörde unter Berücksichtigung des Artikels 30 Absatz 6 der Richtlinie eine positive Entscheidung bezüglich eines Freistellungsantrags im Sinne von Artikel 30 Absatz 5 treffen.

(6) Die erste Anforderung aus Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG besagt, dass die Tätigkeit auf einem Markt stattfinden muss, zu dem der Zugang nicht beschränkt ist. Laut Artikel 30 Absatz 3 der Richtlinie gilt der Zugang zu einem Markt als frei, wenn der betreffende Mitgliedstaat die einschlägige EWR-Rechtsvorschrift, mit der der Zugang zum betreffenden Sektor ganz oder teilweise geöffnet wurde, umgesetzt hat und anwendet.

(7) Artikel 30 Absatz 5 der Richtlinie 2004/17/EG gestattet es der Überwachungsbehörde, auf Antrag der Auftraggeber Entscheidungen auf der Grundlage des Artikels 30 Absatz 1 zu treffen, wenn die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats dergleichen vorsehen. Diese Anforderung ist in Bezug auf Norwegen erfüllt. Die Richtlinie 2004/17/EG wurde durch das Vergabegesetz vom 16. Juli 1999, Nr. 69 ⁷ und die Verordnung Nr. 403 vom 7. April 2006 über die Vergabevorschriften in den Sektoren der Versorgungswirtschaft (Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie Postdienste) ⁸ in die norwegische Rechtsordnung übernommen. Abschnitt 15-1 der Verordnung Nr. 403 regelt die Bedingungen und das Verfahren für die Anwendung des Artikels 30 der Richtlinie auf norwegische Auftraggeber. In der Verordnung Nr. 403 ist festgelegt, dass die Auftraggeber die Überwachungsbehörde auffordern können, eine Entscheidung über die Anwendbarkeit des Artikels 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG auf eine bestimmte Tätigkeit in Norwegen zu erlassen. Bevor ein entsprechender Antrag gestellt wird, können die Auftraggeber gegebenenfalls eine Stellungnahme der nationalen Wettbewerbsbehörde einholen.

(8) Die für den vorliegenden Antrag maßgebliche EWR-Rechtsvorschrift nach Artikel 30 Absatz 3 der Richtlinie wird in Punkt F des Anhangs XI zu Richtlinie 2004/17/EG genannt: Richtlinie 97/67/EC des Europäischen Parlaments und des Rates ⁹. Norwegen hat die Richtlinie 97/67/EG in nationales Recht umgesetzt, ebenso wie deren erste Änderungen durch die Änderungsrichtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates ¹⁰. Die jüngsten Änderungen zur Richtlinie 97/67/EG, die durch die Änderungsrichtlinie 2008/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates ¹¹ eingeführt wurden, sind jedoch bisher noch nicht in das EWR-Abkommen aufgenommen worden. Allerdings haben die in diesen letzten Änderungen der Richtlinie 97/67/EG enthaltenen Bestimmungen keinen Einfluss auf die Maßnahmen, auf die sich der Antrag bezieht, und daher steht auch kein rechtliches Hindernis der Auffassung entgegen, dass die in Artikel 30 Absatz 3 der Richtlinie 2004/17/EG dargelegte Vermutung zutrifft.

(9) Die zweite Voraussetzung nach Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG lautet, dass die Tätigkeit in dem EFTA-Staat, in dem sie ausgeübt wird, unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sein muss. Ob eine Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist, wird nach Kriterien festgestellt, "die mit den Wettbewerbsbestimmungen des Vertrags in Einklang stehen, wie den Merkmalen der betreffenden Waren und Dienstleistungen, dem Vorhandensein alternativer Waren und Dienstleistungen, den Preisen und dem tatsächlichen oder möglichen Vorhandensein mehrerer Anbieter der betreffenden Waren und Dienstleistungen" ¹².

(10) Ob eine Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist, ist anhand unterschiedlicher Indikatoren zu bewerten, von denen keiner für sich alleine entscheidend ist. Hinsichtlich der Märkte, die von dieser Entscheidung betroffen sind, stellt der Marktanteil der Hauptakteure auf einem Markt ein Kriterium dar, das zu berücksichtigen ist. Als weiteres Kriterium gilt der Konzentrationsgrad dieser Märkte ¹³. Der unmittelbare Einfluss des Wettbewerbs wird nach objektiven Kriterien festgestellt, wobei die besonderen Merkmale des betreffenden Sektors zu berücksichtigen sind. Da die verschiedenen Tätigkeiten, die Gegenstand dieser Entscheidung sind, unter unterschiedlichen Bedingungen ausgeübt werden, wird für jede einschlägige Tätigkeit bzw. jeden Markt eine gesonderte Bewertung vorgenommen.

(11) Obwohl in bestimmten Fällen andere Marktdefinitionen in Betracht gezogen werden könnten, ist bei einer Reihe von Dienstleistungen, die in der von der Norwegischen Post übermittelten Anmeldung aufgeführt sind, insoweit keine Entscheidung über die exakte Abgrenzung des jeweiligen Marktes erforderlich, als das Ergebnis der Würdigung unabhängig davon, ob sie sich auf eine enge oder eine weiter gefasste Marktdefinition stützt, gleich bleibt.

(12) Diese Entscheidung ergeht ausschließlich mit dem Ziel, eine Freistellung nach Artikel 30 der Richtlinie 2004/17/EG zu gewähren, und greift der Anwendung der Wettbewerbsregeln nicht vor.

III. Würdigung

(13) Mit dieser Entscheidung soll festgestellt werden, ob die Dienstleistungen, auf die sich der Antrag bezieht (auf Märkten mit freiem Zugang im Sinne von Artikel 30 der Richtlinie 2004/17/EG ), in ausreichendem Maße dem Wettbewerb ausgesetzt sind, um zu gewährleisten, dass die Auftragsvergabe im Rahmen der betreffenden Tätigkeiten auch ohne die durch die in der Richtlinie 2004/17/EG festgelegten detaillierten Vorschriften für die Auftragsvergabe bewirkte Disziplin transparent, diskriminierungsfrei und auf der Grundlage von Kriterien durchgeführt wird, anhand deren die Auftraggeber die wirtschaftlich günstigste Lösung ermitteln können.

(14) In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass die definierten Märkte generell durch die Präsenz mehrerer Logistikdienstleister gekennzeichnet sind. Für die Zwecke dieser Entscheidung und unbeschadet der Bestimmungen des Wettbewerbsrechts wird bei der Analyse der Wettbewerbssituation lediglich bewertet, ob die Tätigkeiten der Norwegischen Post auf Märkten mit freiem Zugang derzeit dem Wettbewerb ausgesetzt sind.

(15) Wie bereits dargelegt, hat die Überwachungsbehörde zu bestimmen, ob die betreffenden Tätigkeiten unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind. Zu diesem Zweck prüfte sie die von der Norwegischen Post vorgelegten Nachweise und auch die von der norwegischen Wettbewerbsbehörde, Wettbewerbern und Kunden der Norwegischen Post übermittelten Informationen. Hierzu ist anzumerken, dass sich die Überwachungsbehörde bei ihrer Bewertung der Marktanteile und des Konzentrationsgrades vorwiegend auf die von der Norwegischen Post vorgelegten Marktdaten stützte. Einige dieser Daten wurden im Zuge der Erhebung von Marktinformationen durch die Überwachungsbehörde bestätigt, doch konnte sie nicht alle Daten zum Marktanteil verifizieren.

Marktdefinition - Produktmarkt

(16) Im Einklang mit der Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission in Wettbewerbssachen ¹⁴ sowie in Sachen, die sich auf Ausnahmen nach Artikel 30 der Richtlinie 2004/17/EG ¹⁵ beziehen und Paketzustelldienste betreffen, hat der Antragsteller die entsprechenden Märkte wie folgt unterschieden:

1. Standard-/verzögerte Paketzustellung und Expresspaketzustellung, je nach Zeitsensitivität der Zustellung,
2. inländische und internationale Paketzustellungen,
3. Paketzustellung von Geschäftskunden an Privatkunden (Business-to-Consumers, ("B2C") und von Geschäftskunden an Geschäftskunden (Business-to-Business ("B2B") und
4. Pakete und Fracht je nach Gewicht, Format und den benötigten Umschlagseinrichtungen.

Marktdefinition - räumlicher Markt

(17) Die Europäische Kommission ("die Kommission") hat in verschiedenen Wettbewerbsentscheidungen ¹⁶ und auch im Zusammenhang mit Artikel 30 der Richtlinie 2004/17/EG ¹⁷ die Auffassung vertreten, dass die räumlichen Märkte für nationale und internationale B2B-Paketzustelldienste, nationale und internationale Expressdienste und Stückgut-/Sammelgut- (oder Leichtgüter-) und Teilladungsdienste national abgegrenzt sind. Die Kommission hat bei einigen dieser Märkte darüber nachgedacht, ob sie größer sein könnten als die Inlandsmärkte, ist jedoch in diesem Punkt zu keiner abschließenden Feststellung gelangt ¹⁸. Diese Abgrenzung basiert in erster Linie darauf, dass derartige Dienste auf nationaler Ebene bereitgestellt werden. Die Position des Antragstellers steht im Einklang mit der Praxis der Kommission.

(18) Die norwegische Wettbewerbsbehörde gelangte zu dem Schluss, dass die genaue räumliche Definition des relevanten Markts offen gelassen werden könne, da das Ergebnis der Analyse unabhängig davon, ob sie sich auf eine enge oder eine weiter gefasste Marktdefinition stützen würde, gleich bliebe ¹⁹.

(19) Da es keine Hinweise auf eine weitere oder engere räumliche Ausdehnung der Märkte gibt, geht die Überwachungsbehörde für die Zwecke der Beurteilung der Frage, ob die in Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG aufgeführten Bedingungen erfüllt sind, und unbeschadet der Wettbewerbsvorschriften davon aus, dass sich die relevanten räumlichen Märkte auf das Hoheitsgebiet Norwegens erstrecken.

(20) Dieses Thema wird im Weiteren noch ausführlicher behandelt, indem auf die von der Norwegischen Post angemeldeten Produktmärkte eingegangen wird.

1.1. Markt für die B2B-Standardpaketzustellung - national

1.1.1. Sachlich relevanter Markt

(21) Nach Darstellung des Antragstellers sollte der nationale Markt für die B2B-Standardpaketzustellung definiert werden als Verteilung von Paketsendungen mit einem Gewicht unter 35 kg, die von Geschäftskunden in Norwegen versandt und an Geschäftskunden in Norwegen zugestellt werden (einschließlich eingehende Pakete im Sinne der Zustellung von Paketen durch einen Postbetreiber oder Logistikdienstleister in Norwegen, der im Auftrag eines Postbetreibers oder Logistikdienstleisters im Ausland handelt) ²⁰.

(22) In ihrer Entscheidung in der Sache Norwegische Post/Privpak ²¹ stellte die Überwachungsbehörde fest, dass B2B-Paketzustelldienste von Geschäftskunden genutzt werden, die während der Geschäftszeiten auf die Tür-zu-Tür-Zustellung an andere Unternehmen angewiesen sind. Für Geschäftskunden spielt der Zeitfaktor eine wichtige Rolle, und deswegen sind sie bereit, für solche Dienste einen deutlich höheren Preis zu zahlen. Die Überwachungsbehörde stellte fest, dass die B2B-Paketzustelldienste sich in ihren Eigenschaften, in ihren Preisen und im Verwendungszweck von den B2C-Paketzustelldiensten unterscheiden ²². Diese Schlussfolgerung entspricht offenbar auch der Kommissionspraxis, da die Kommission ebenfalls zwischen den Paketzustellmärkten für Geschäftskunden und für Privatkunden unterschied, da die B2B- und die B2C-Zustellungen nicht austauschbar seien ²³.

(23) Aufgrund der Unterschiede beim Umschlag und bei den Preisen unterscheidet der Antragsteller auch zwischen dem Markt für B2B-Paketzustelldienste und dem Gütermarkt. Bei den Paketsortieranlagen der B2B-Diensteanbieter gibt es eine Gewichtsbegrenzung, damit die Pakete von einer einzelnen Person angehoben und maschinell umgeschlagen werden können. Der Antragsteller erklärt, dass Pakete mit einem Gewicht über 35 kg nicht in der gleichen Sortiereinrichtung umgeschlagen werden wie Pakete mit einem niedrigeren Gewicht und dass die Dienstleister offenbar Gewichtsbegrenzungen zwischen 30 und 35 kg anwenden ²⁴.

(24) Dies steht im Einklang mit der Kommissionspraxis, in der ein gesonderter Produktmarkt für Kleinpaketlieferdienste festgestellt wurde. Es wurde die Auffassung vertreten, dass ein gesonderter Produktmarkt für Kleinpaketlieferdienste existiert, wobei 31,5 kg offenbar ein angemessener Schwellenwert für die Unterscheidung von Kleinpaketen und Gütern sind. Der Grund dafür ist, dass Güter und Kleinpakete in der Regel über unterschiedliche Infrastruktureinrichtungen befördert werden, die unterschiedlich ausgelegt sind. Bei einer Marktuntersuchung, die von der Kommission in einem ihrer jüngsten Fälle vorgenommen wurde, bestätigten die Befragten, dass es keine branchenweit einheitlichen Gewichtsgrenzen gebe, anhand derer bestimmt werden könnte, welche Einheiten bei einem Kleinpaket-Netz akzeptabel sind. Die meisten Wettbewerber erklärte jedoch, dass sich die Gewichtsgrenzen zwischen 25 und 35 kg bewegten ²⁵.

(25) Ferner bilden nach Auffassung der Norwegischen Post auch die nationalen und die internationalen B2B-Standardzustelldienste für Pakete zwei gesonderte Produktmärkte. Abgehende internationale Paketsendungen erfordern normalerweise die Einbeziehung zweier Dienstleister und unterschiedlicher Infrastrukturen ²⁶. Auch das entspricht den Entscheidungen der Kommission, in denen zwischen dem Inlandsmarkt und dem internationalen Markt für Kleinpaketlieferdienste unterschieden wird ²⁷.

(26) Nach Auffassung des Antragstellers gehören die inländischen B2B-Paketzustelldienste und die Zustelldienste für eingehende internationale Pakete zu ein und demselben Markt. Offenbar liegen eine Reihe von Entscheidungen der Kommission vor, in denen die Zustellung eingehender internationaler Pakete dem Inlandsmarkt zugeordnet wurde ²⁸. Ob diese Märkte gesondert betrachtet oder als Teil ein und desselben Marktes angesehen werden, hat jedoch keinen Einfluss auf die endgültige Bewertung; daher wird für die Zwecke dieser Entscheidung keine weitere Unterscheidung vorgenommen, so dass die exakte Definition des relevanten Marktes offen bleiben kann.

(27) In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen kommt die Überwachungsbehörde für die Zwecke dieser Entscheidung zu dem Ergebnis, dass in Norwegen ein gesonderter Produktmarkt für Paketsendungen mit einem Gewicht unter 35 kg zwischen Geschäftskunden existiert.

1.1.2. Ist die Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt?

(28) Schätzungen zufolge belief sich der wertmäßige Marktanteil der Norwegischen Post am B2B-Inlandsmarkt 2013 auf 35 %. Der geschätzte gemeinsame Marktanteil der drei größten Wettbewerber, der seit 2011 jedes Jahr weiter angestiegen war, betrug 33 %. Dabei entfielen auf PostNord 2013 wertmäßig über 13 %, auf Schenker über 11 % und auf UPS über 9 % ²⁹. Hinzu kommt, dass es sich bei den Wettbewerbern der Norwegischen Post um internationale Marktteilnehmer handelt, die über genügend Finanzkraft für Expansionen verfügen, und dass die Kunden offenbar weitgehend auf Ausschreibungen für Dienstleistungen zurückgreifen, was den Wechsel zu einem neuen Anbieter relativ leicht macht. Die Laufzeit der Verträge ist im Allgemeinen ebenfalls kurz, und die Kunden scheinen ihren Anbietern keine besonders große Loyalität entgegenzubringen ³⁰.

(29) Die norwegische Wettbewerbsbehörde erklärte zwar, dass sie nicht in der Lage sei, die von der Norwegischen Post übermittelten Marktanteilsdaten anhand der ihr vorliegenden Informationen zu bestätigen, schloss aber dennoch, dass die Norwegische Post sich offenbar einem Wettbewerb mit großen internationalen Wettbewerbern stellen müsse und "auf dem Markt für Standard[B2B]-Paketdienste einem Wettbewerb beträchtlichen Ausmaßes ausgesetzt" sei ³¹.

(30) In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen und insbesondere unter Berücksichtigung der aktuellen Marktpositionen und der Finanzkraft der Wettbewerber kommt die Überwachungsbehörde zu dem Ergebnis, dass der Markt für die nationale B2B-Standardpaketzustellung unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist.

1.2. Markt für die B2B-Standardpaketzustellung - international, abgehend

1.2.1. Sachlich relevanter Markt

(31) Der Antragsteller trägt vor, dass der internationale Markt für die B2B-Standardpaketzustellung als Verteilung von Paketen definiert werden sollte, die von Geschäftskunden in Norwegen an Geschäftskunden im Ausland versandt werden, und dass dieser Markt vom Inlandsmarkt für die B2B-Paketzustellung unterschieden werden sollte ³².

(32) Wie in Erwägungsgrund 16 festgestellt und entsprechend der Praxis der Kommission ³³ bilden die nationalen und die internationalen Standardpaketzustelldienste zwei gesonderte Produktmärkte. Außerdem vertritt der Antragsteller wie bereits erwähnt die Auffassung, dass das Marktsegment der eingehenden internationalen Paketdienste entsprechend einer Reihe von Entscheidungen der Kommission als Bestandteil des Inlandsmarkts für B2B-Paketdienste anzusehen ist ³⁴.

(33) Die abgehende internationale Zustellung umfasst die Abholung, internationale Beförderung und Zustellung von Paketen und erfolgt über ein ganz anderes Verteilungsnetz als bei den inländischen Paketzustelldiensten. An der abgehenden internationalen Zustellung sind normalerweise zwei Logistikdienstleister beteiligt, einer im Land der Abholung und einer im Bestimmungsland. Im Land der Abholung holt ein Logistikdienstleister die Pakete zur Beförderung in die verschiedenen Bestimmungsländer ab. Derselbe oder ein anderer Logistikdienstleister befördert die Pakete dann an ihren Zielort im Bestimmungsland.

(34) In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen kommt die Überwachungsbehörde für die Zwecke dieser Entscheidung zu dem Ergebnis, dass ein gesonderter Produktmarkt für die Zustellung von Paketen mit einem Gewicht unter 35 kg existiert, die von Geschäftskunden in Norwegen an Geschäftskunden im Ausland versandt werden.

1.2.2. Ist die Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt?

(35) Auf dem abgehenden internationalen Markt für die B2B-Standardpaketzustellung hatte die Norwegische Post 2013 einen wertmäßigen Marktanteil von 9 %, wogegen sich die Anteile ihrer größten Wettbewerber auf 26 % (DHL), 24 % (UPS) bzw. 11 % (TNT) beliefen ³⁵. Durch das Vorhandensein mehrerer starker Wettbewerber auf dem Markt ist offensichtlich ein erheblicher Wettbewerbsdruck gegeben.

(36) In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen kommt die Überwachungsbehörde zu dem Ergebnis, dass die abgehende internationale B2B-Standardpaketzustellung unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist. Diese Schlussfolgerung entspricht der Einschätzung der norwegischen Wettbewerbsbehörde ³⁶.

1.3. Markt für die Expresspaketzustellung innerhalb eines Tages/Nachtzustellung - national

1.3.1. Sachlich relevanter Markt

(37) Nach Darstellung des Antragstellers gibt es einen gesonderten Markt für die Zustellung von Paketen und Gütern an Geschäftskunden in Norwegen, die mit einer Zustellungsgarantie für den nächsten Morgen vor Ablauf einer festgesetzten Frist verbunden ist. Solche Expresszustelldienste, die vom Antragsteller als Zustellung innerhalb eines Tages oder Nachtzustellung bezeichnet werden, bilden einen gesonderten Produktmarkt, der sich vom Markt für die B2B-Standardzustellung mit Liefertermin am nächsten Nachmittag unterscheidet. Die Expresszustellung innerhalb eines Tages/Nachtzustellung ist zwei- bis dreimal so teuer wie die B2B-Standardzustellung oder die verzögerte B2B-Zustellung ³⁷.

(38) Wie bereits erwähnt, entspricht die Abgrenzung eines gesonderten Produktmarkts für die Expresspaketzustellung unter Zugrundelegung der Zustellgeschwindigkeit offenbar der Entscheidungspraxis der Kommission ³⁸. Die Unterscheidung beruht darauf, dass bei der Erbringung der beiden Dienstleistungen unterschiedliche Infrastrukturen und Netze zum Einsatz kommen, dass die Expressdienste schneller und zuverlässiger funktionieren und dass die Expresszustellung auch wesentlich teurer ist. Expressdienste werden in der Regel über Nacht erbracht, erfolgen termingenau und umfassen einige der folgenden Mehrwertdienstleistungen: Zustellungsnachweis, Sendungskontrolle, Möglichkeit einer Änderung des Bestimmungsortes oder der Anschrift während der Beförderung, individuelle Abholung und Zustellung (Desk-to-Desk), flexible Abrechnung und Preisgestaltung, Versicherung und Geld-zurück-Garantie ³⁹. Zwar kann es bei den verschiedenen Expresszustelldiensten Unterschiede in den Zustellungszeiten geben (im Gegensatz zu den Unterschieden zwischen Expresszustellung und verzögerter Zustellung von Paketen), doch gelangte die Kommission vor kurzem zu dem Schluss, dass solche unterschiedlichen Dienste keine gesonderten Produktmärkte, sondern Segmente ein und desselben Expressmarkts im weiteren Sinne darstellen ⁴⁰.

(39) In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen kommt die Überwachungsbehörde für die Zwecke dieser Entscheidung zu dem Ergebnis, dass in Norwegen ein gesonderter Produktmarkt für die Expresszustellung von Paketen und Gütern existiert.

1.3.2. Ist die Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt?

(40) Der wertmäßige Marktanteil der Norwegischen Post am nationalen Expressmarkt wurde 2013 auf 28 % geschätzt, wogegen sich der wertmäßige Marktanteil von PostNord auf 33 %, der von Jetpak auf 11 % und der von Schenker auf 12 % belief. Seit 2011 ist der Marktanteil der Norwegischen Post zurückgegangen. Mehrere internationale Unternehmen sind auf diesem Markt aktiv, und viele Kunden führen Ausschreibungen durch, bevor sie mit den Dienstleistern Verträge schließen ⁴¹. Aus diesem Grunde und in Übereinstimmung mit der Einschätzung und Schlussfolgerung der norwegischen Wettbewerbsbehörde ⁴² kommt die Überwachungsbehörde zu dem Ergebnis, dass der nationale Markt für die Expresspaketzustellung unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist.

1.4. Markt für die Expresspaketzustellung- international, eingehend und abgehend

1.4.1. Sachlich relevanter Markt

(41) Nach Auffassung des Antragstellers gibt es einen gesonderten Markt für die Expressbeförderung von Paketen und Gütern nach und aus Norwegen ⁴³. Auch diese Marktabgrenzung ist offenbar mit der Entscheidungspraxis der Kommission vereinbar ⁴⁴. Tatsächlich hat die Kommission den Standpunkt vertreten, dass die internationale Paketzustellung die Abholung, internationale Beförderung und Zustellung von Paketen über ein völlig anderes Verteilungsnetz umfasst. ⁴⁵ Internationale Expressdienste erfordern eine wesentlich größere Zahl von Bestimmungsorten, eine spezifische und komplexe Logistik, qualifizierteres Personal und die Fähigkeit, zusätzliche gesetzliche Anforderungen zu bewältigen. Auch wenn einige Akteure sowohl auf dem inländischen als auch auf dem internationalen Expresszustellungsmarkt aktiv sind, besteht doch meist eine organisatorische Trennung dieser Geschäftsfelder. Daher sind Verkauf, Vermarktung und Durchführung von internationalen Expressdiensten und inländischen Expressdiensten aus Sicht der Anbieter etwas völlig Verschiedenes ⁴⁶. Die internationale Expresszustellung muss auch aufgrund des nationalen Charakters der Infrastruktur von der inländischen Expresszustellung unterschieden werden ⁴⁷.

(42) In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen kommt die Überwachungsbehörde für die Zwecke dieser Entscheidung zu dem Ergebnis, dass ein gesonderter Produktmarkt für die internationale Expresspaketzustellung existiert.

1.4.2. Ist die Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt?

(43) Auf dem Markt für die internationale Expresspaketzustellung hatte die Norwegische Post 2013 einen wertmäßigen Marktanteil von 4,4 % inne und war zugleich einem starken Wettbewerb durch große internationale Unternehmen wie DHL mit einem Marktanteil von 38 %, TNT mit 21 % und UPS mit 19 % ausgesetzt ⁴⁸. Gemessen an dem Marktanteil ihrer Wettbewerber ist der Anteil der Norwegischen Post gering und hat seit 2011 abgenommen. In Anbetracht dessen und in Übereinstimmung mit der Einschätzung und Schlussfolgerung der norwegischen Wettbewerbsbehörde ⁴⁹ kommt die Überwachungsbehörde zu dem Ergebnis, dass der Markt für die internationale Expresspaketzustellung unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist.

1.5. Güterspedition auf dem Landweg - Stückgut/Sammelgut

1.5.1. Sachlich relevanter Markt

(44) Nach Darstellung des Antragstellers existiert ein gesonderter Markt für Frachtspedition - Stückgut im Sinne der Verteilung von Gütern mit einem Gewicht zwischen 35 kg und 2.500 kg, die über ein Netz von Terminals umgeschlagen werden. Der Antragsteller ist der Auffassung, dass Thermo- und Schüttguttransporte von diesem Markt ausgenommen werden sollten ⁵⁰.

(45) Der Antragsteller unterscheidet zwischen der Beförderung von B2B-Paketen und der Beförderung von Frachtgut, da Frachtgut andere Umschlageinrichtungen erfordere als Pakete, die normalerweise in Sortieranlagen abgefertigt werden, die für den automatischen Umschlag großer Mengen in Standardformaten mit Gewichtsbegrenzungen bis zu 30 bis 35 kg ausgelegt sind. Frachtgut zeichne sich dagegen im Regelfall durch größere und schwerere Packstücke aus, für die spezielle Umschlagtechnik (wie Gabelstapler u. a.) benötigt werde. Zudem unterliege der Frachtguttransport anderen Preisgestaltungsmodellen als die Paketbeförderung, wodurch häufig für Frachtgutlieferungen niedrigere Preise erhoben würden ⁵¹.

(46) Außerdem vertritt der Antragsteller die Auffassung, dass sich der Frachtgutmarkt in einen Markt für den Stückgut/Sammelgut und einen Markt für Schwergut oder sogenannte Teilladungen unterteilen lasse. Diese Unterscheidung beruhe auf den Preisunterschieden, vor allem aber darauf, dass für die Beförderung und den Umschlag dieser Güter ein anderes Netz bzw. eine andere Infrastruktur benötigt werden. Bei Stückgut oder Sammelgut sei ein Terminalnetz erforderlich, da der Umschlag über Terminals erfolgt, während Teilladungen eine große Fahrzeugflotte voraussetzten, da die betreffenden Güter im Allgemeinen unmittelbar vom Absender zum Empfänger versandt werden.

(47) Die Kommission hat zwar noch keinen endgültigen Standpunkt zur Definition des relevanten Marktes für die Frachtspedition angenommen, jedoch in mehreren Fällen je nach Gewicht, Format und erforderlichen Umschlagseinrichtungen klar zwischen Paket- und Frachtdienstleistungen unterschieden (Paketdienste sind auf den Umschlag großer Mengen von Sendungen ausgerichtet, für die Gewichtsbeschränkungen und Standardformate gelten, wodurch Umschlag und Beförderung standardisiert erfolgen, um niedrige Stückkosten zu erreichen) ⁵². In der Praxis der Kommission wurde die Frachtspedition definiert als Organisation der Beförderung von Frachtstücken (und damit möglicherweise verbundener Nebenleistungen wie Zollabfertigung, Zwischenlagerung, Bodendienste usw.) im Namen und entsprechend den Bedürfnissen der Kunden ⁵³.

(48) Darüber hinaus unterschied die Kommission in einer Ausnahmeentscheidung nach Artikel 30 der Richtlinie 2004/17/EG zwischen dem Markt für Leichtgutdienste, die definiert werden als der Transport von zu Transporteinheiten von 35 bis 2.500 kg zusammengefassten Einzelsendungen, und dem Frachtmarkt, der definiert wird als Transportdienste für schwere Containerlasten von mehr als 5.000 kg oder für schwere Containerlasten von 2.500 bis 5.000 kg ⁵⁴. Diese Argumentation geht offenbar mit einer Entscheidung der Kommission über einen Unternehmenszusammenschluss konform, in der eine weitere Unterteilung der Frachtspedition zu Lande in die Kategorien "Less than truckload (LTL) oder Sammelgut", "Semi truck load (STL) oder Teilladung" und "Komplettladung" vorgenommen wurde. "Less than truckload (LTL) oder Sammelgut" wurde definiert als alle Einheiten, die größer sind als ein Paket, aber weniger als 2 Tonnen wiegen; "Semi truck load (STL) oder Teilladung" wurde definiert als Fracht mit einem Gewicht über 2 Tonnen bis hin zur Komplettladung. "Komplettladung" ist jede Fracht, die einen ganzen Lkw füllt. Die Kommission erklärte, dass die unterschiedlichen Umschlagsanforderungen auf separate Produktmärkte hindeuteten, da sich die Infrastruktur und die Marktteilnehmer unterschieden. Abschließend stellte die Kommission fest, dass eine genaue Abgrenzung der Märkte unnötig sei, da es selbst bei der engstmöglichen Marktdefinition keine Anhaltspunkte dafür gebe, dass die Parteien eine vorherrschende Stellung erlangen würden ⁵⁵.

(49) Obwohl die Kommission eine weitere Unterteilung der Frachtspeditionsdienste nach der Art der Tätigkeit (in inländische und internationale Frachtspedition) und auch nach der Art der Beförderung (Frachtspedition auf dem Luft-, Land- und Seeweg) in Betracht gezogen hat ⁵⁶, hält es die Überwachungsbehörde im vorliegenden Fall nicht für erforderlich, die sachlich relevanten Märkte über die obige Definition hinaus abzugrenzen. Ebenso hat die Tatsache, ob Schüttgut- und Thermotransporte gesondert oder als Teil des Marktes für Frachtspedition - Stückgut betrachtet werden, keinen Einfluss auf die endgültige Bewertung, weshalb für die Zwecke dieser Entscheidung keine weitere Abgrenzung vorgenommen wird und die genaue Definition des relevanten Marktes offen bleiben kann.

1.5.2. Ist die Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt?

(50) Die Norwegische Post hatte 2013 auf dem Markt für Frachtspedition - Stückgut einen wertmäßigen Marktanteil von 10 % inne, wogegen auf Schenker 13 % und auf PostNord 12 % entfielen. Der Marktanteil der Norwegischen Post war im Zeitraum 2011-2013 stabil, und dasselbe gilt für ihre wichtigsten Wettbewerber ⁵⁷. Außerdem sind auf diesem Markt viele große internationale Akteure aktiv, die die Norwegische Post einem erheblichen Wettbewerbsdruck aussetzen. In Anbetracht dieser Faktoren und in Übereinstimmung mit der Einschätzung und Schlussfolgerung der norwegischen Wettbewerbsbehörde ⁵⁸ kommt die Überwachungsbehörde zu dem Ergebnis, dass der Markt für Frachtspedition - Stückgut unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist.

1.6. Frachtspedition auf dem Landweg - Teilladung

1.6.1. Sachlich relevanter Markt

(51) Wie der Antragsteller analog zu den Darlegungen in Abschnitt 1.5.1 erklärt, existiert ein gesonderter Markt für Frachtspedition - Teilladung im Sinne der Verteilung von Gütern mit einem Gewicht über 2 bis 2,5 Tonnen, die nicht in Terminals abgefertigt, sondern vielmehr per Straße oder Schiene unmittelbar vom Absender zum Empfänger befördert werden. Nach seiner Auffassung sollten Thermo- und Schüttguttransporte auch aus dieser Marktdefinition ausgenommen werden ⁵⁹.

(52) Ob der sachlich relevante Markt enger oder weiter definiert wird, hat keinen Einfluss auf die endgültige Bewertung. Daher hält es die Überwachungsbehörde nicht für erforderlich, die sachlich relevanten Märkte über die obige Definition hinaus abzugrenzen, und wird eine Einschätzung dazu treffen, ob die Norwegische Post auf dem Markt für Frachtspedition - Teilladung (ausgenommen Thermo- und Schüttguttransporte) unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist.

1.6.2. Ist die Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt?

(53) Die Norwegische Post hatte 2013 auf dem Markt für Frachtgutspedition - Teilladung einen wertmäßigen Marktanteil von 16 % inne, wogegen auf Schenker 11 % und auf PostNord 9 % entfielen. Der Marktanteil der Norwegischen Post ist seit 2011 leicht zurückgegangen. Außerdem sind auf diesem Markt viele große internationale Akteure aktiv, die die Norwegische Post einem erheblichen Wettbewerbsdruck aussetzen. ⁶⁰ In Übereinstimmung mit der Einschätzung und Schlussfolgerung der norwegischen Wettbewerbsbehörde ⁶¹ kommt die Überwachungsbehörde zu dem Ergebnis, dass diese Faktoren als Anzeichen dafür gewertet werden sollten, dass der Markt für die Frachtgutspedition - Teilladung unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist.

IV. Schlussfolgerungen

(54) Unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Indikatoren ist die in Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG genannte Bedingung, dass eine Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sein muss, für die folgenden in Norwegen erbrachten Dienste erfüllt:

1. B2B-Standardpaketzustellung (national),
2. B2B-Standardpaketzustellung (international, abgehend),
3. Expresspaketzustellung innerhalb eines Tages/Nachtzustellung (national),
4. Expresspaketzustellung (international, einschließlich eingehend und abgehend),
5. Frachtgutspedition auf dem Landweg (Stückgut/Sammelgut),
6. Frachtgutspedition auf dem Landweg (Teilladung).

(55) Da die Bedingung des freien Zugangs zum Markt als erfüllt gilt, sollte die Richtlinie 2004/17/EG weder gelten, wenn Auftraggeber Aufträge vergeben, die die Erbringung der in Erwägungsgrund 54 Buchstaben a bis f aufgeführten Dienste in Norwegen ermöglichen sollen, noch wenn ein Wettbewerb für die Ausübung einer solchen Tätigkeit in Norwegen durchgeführt wird.

(56) Diese Entscheidung beruht auf den Informationen, die der Überwachungsbehörde vorgelegt wurden. Sie kann geändert werden, falls signifikante Änderungen der Rechts- oder der Sachlage dazu führen, dass die Bedingungen für die Anwendbarkeit von Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 2004/17/EG nicht mehr erfüllt sind.

(57) Diese Entscheidung ergeht ausschließlich mit dem Ziel, eine Freistellung nach Artikel 30 der Richtlinie 2004/17/EG zu gewähren, und greift der Anwendung der Wettbewerbsregeln nicht vor.

(58) Diese Entscheidung lässt die Anwendbarkeit der EWR-Vorschriften zur öffentlichen Auftragsvergabe in den Bereichen, für die sie nicht gilt, unberührt. Es sei des Weiteren daran erinnert, dass Aufträge, die mehrere Tätigkeiten betreffen, nach Maßgabe von Artikel 9 der Richtlinie 2004/17/EG zu behandeln sind. Wenn also ein Auftraggeber "gemischte" Aufträge vergibt, d. h. Aufträge für die Durchführung sowohl von Tätigkeiten, die von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG freigestellt sind, als auch von Tätigkeiten, die nicht freigestellt sind, ist darauf zu achten, welche Tätigkeiten Hauptgegenstand des Auftrags sind. Bei solchen gemischten Aufträgen, deren Hauptzweck in der Unterstützung nicht ausgenommener Tätigkeiten besteht, ist die Richtlinie 2004/17/EG anzuwenden. Lässt sich objektiv nicht feststellen, welche Tätigkeit Hauptgegenstand des Auftrags ist, ist der Auftrag nach Maßgabe von Artikel 9 Absätze 2 und 3 der Richtlinie 2004/17/EG zu vergeben.

(59) Die in dieser Entscheidung vorgesehenen Maßnahmen entsprechen der Stellungnahme des EFTA-Ausschusses für das Öffentliche Auftragswesen

- hat folgende Entscheidung erlassen:

Artikel 1

Der in Nummer 4 von Anhang XVI des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum genannte Rechtsakt zur Festlegung der Vergabeverfahren für öffentliche Aufträge in der Versorgungswirtschaft (Richtlinie 2004/17/EG) gilt nicht für Aufträge, die von Auftraggebern vergeben werden, um die Durchführung der folgenden Dienstleistungen in Norwegen zu ermöglichen:

1. B2B-Standardpaketzustellung (national),
2. B2B-Standardpaketzustellung (international, abgehend),
3. Expresspaketzustellung innerhalb eines Tages/Nachtzustellung (national),
4. Expresspaketzustellung (international, eingehend und abgehend),
5. Frachtspedition auf dem Landweg (Stückgut/Sammelgut),
6. Frachtspedition auf dem Landweg (Teilladung).

Artikel 2

Diese Entscheidung ist an das Königreich Norwegen gerichtet.

Brüssel, den 6. Juli 2015.

ENDE