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Vollzugshinweise zu Veröffentlichungen nach § 40 Abs. 1a LFGB
- Bayern -

Vom 19. August 2021
(BayMBl. Nr. 614 vom 01.09.2021)

Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz vom 19. August 2021, Az. 42a-G8900-2021/11-1

Das Bayerische Staatsministerium für Umwelt und Verbraucherschutz erlässt zum Vollzug des § 40 Abs. 1a des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs ( LFGB) folgende Hinweise:

§ 40 Abs. 1a LFGB verpflichtet die zuständige Behörde, das Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmen zu nennen, "unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist". Für Unternehmen oder deren Betriebsstätten, die in Bayern betrieben werden, sind folgende Behörden zuständig:

Für Unternehmen oder deren Betriebsstätten, die nicht in Bayern betrieben werden, besteht keine Zuständigkeit bayerischer Behörden zum Vollzug des § 40 Abs. 1a LFGB. Insbesondere ist nicht auf die polizeirechtlichen Grundsätze der Störerauswahl zurückzugreifen, da es sich bei § 40 Abs. 1a LFGB nicht um eine Vorschrift der Gefahrenabwehr handelt. Das jeweilige Land, in dem das Unternehmen oder die Betriebsstätte betrieben wird, ist auf direktem Weg von Behörde zu Behörde über den Sachverhalt zu informieren.

Die Auswahl zwischen verschiedenen möglichen Unternehmen bestimmt sich nach den folgenden Grundsätzen:

Gegenstand einer Veröffentlichung sind die konkreten Feststellungen, die sich auf Lebens- oder Futtermittel beziehen müssen (vergleiche zum konkreten Lebensmittelbezug Nr. 3.3). Die Chargenvermutung des Art. 14 Abs. 6 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 spielt hier keine Rolle.

2.2.2.1 Bei Lebensmitteln, die als lose Ware an den Endverbraucher abgegeben werden, ist der bayerische Inverkehrbringer zu nennen, bei dem die Probe gezogen wurde;

Beispiel: Probe einer roten Paprika aus Spanien mit Pestizid-Höchstwertüberschreitung wurde in einem bayerischen Geschäft genommen; zu nennen ist das bayerische Geschäft.

2.2.2.2 Bei Lebensmitteln, die vorverpackt an den Endverbraucher abgegeben werden, ist das bayerische Unternehmen zu nennen, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel vermarktet wird (Pflichtangabe auf der Verpackung nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. h der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011);

Beispiel: Probe eines vorverpackten Schokoriegels mit Grenzwertüberschreitung, auf der Verpackung als verantwortliches Unternehmen genannt ist ein bayerisches Unternehmen, zu nennen ist das auf der Verpackung genannte Unternehmen.

2.2.3.1 Bei Verstößen gegen hygienische Anforderungen kann gemäß § 40 Abs. 1a Satz 3 LFGB abweichend von Satz 1 auf die Nennung der Bezeichnung des Lebens- oder Futtermittels verzichtet und stattdessen der Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmer sowie der Betrieb genannt werden, in dem der Verstoß festgestellt wurde. Von dieser Möglichkeit ist in der Regel Gebrauch zu machen;

Beispiel: Mälzerei stellt unter unhygienischen Bedingungen Malz her, das Malz ist aber soweit ersichtlich nicht beeinträchtigt worden. Zu nennen ist die Mälzerei und ihre konkrete Betriebsstätte.

2.2.3.2 Bei Lebensmitteln, die als lose Ware an den Endverbraucher abgegeben werden, ist der bayerische Inverkehrbringer zu nennen, bei dem der jeweilige Rechtsverstoß festgestellt wurde;

Beispiel: An der Fleischtheke eines bayerischen Supermarktes wird Hackfleisch an Endverbraucher abgegeben, das mit einem Fremdkörper verunreinigt ist. Zu nennen ist der bayerische Supermarkt.

2.2.3.3 Bei Lebensmitteln, die vorverpackt an den Endverbraucher abgegeben werden, ist das bayerische Unternehmen zu nennen, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel vermarktet wird (Pflichtangabe nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. h der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011).

Beispiel: Irreführende Kennzeichnung eines (vorverpackten) Lebensmittels; zu nennen ist das auf der Verpackung genannte bayerische Unternehmen.

Aus § 40 Abs. 3 Satz 1 LFGB ergibt sich die Verpflichtung für die zuständige Behörde, das betroffene Unternehmen vor einer Veröffentlichung anzuhören. Die Pflicht zur Anhörung ist Ausprägung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren und ermöglicht dem betroffenen Unternehmen, vor einer Veröffentlichung Stellung zu nehmen und gegebenenfalls eine gerichtliche Überprüfung der beabsichtigten Veröffentlichung vornehmen zu lassen. Der Verzicht auf die Anhörung erfordert besondere Gründe ("sofern hierdurch die Erreichung des mit der Maßnahme verfolgten Zwecks nicht gefährdet wird"); in der Regel ist von der Ausnahme kein Gebrauch zu machen. Die Anhörung hat schriftlich und mit einem eigenständigen Schreiben zu erfolgen. Das betroffene Unternehmen ist hierbei über die maßgeblichen Feststellungen der

Behörde, über die Prognoseentscheidung hinsichtlich des Bußgeldes (vergleiche zu den Anforderungen Nr. 3.9) sowie über die beabsichtigte Veröffentlichung im Wortlaut (vergleiche zum Inhalt der Veröffentlichung Nr. 2.5) zu informieren. Im Anhörungsschreiben ist auch das weitere Verfahren zu erläutern. Die Dauer der Anhörung beträgt in der Regel sieben Werktage ab Aufgabe der schriftlichen Anhörung zur Post; der Tag der Aufgabe zur Post sowie Samstage werden nicht mitgezählt. Das Ende der Anhörungsfrist ist im Anhörungsschreiben konkret zu benennen. Im Einzelnen wird auf das zu verwendende Musterschreiben "Anhörung § 40 Abs. 1a LFGB" (siehe Anlage 1) verwiesen.

Nach Ablauf der Anhörungsfrist und Auswertung der Stellungnahme, soweit vorliegend, hat die zuständige Behörde dem betroffenen Unternehmen die Entscheidung über die Veröffentlichung von Informationen nach § 40 Abs. 1a LFGB unter Darlegung der Gründe schriftlich mitzuteilen. Das Schreiben ist aus Beweiszwecken zuzustellen. In dem Mitteilungsschreiben ist darauf hinzuweisen, dass die Veröffentlichung nach einer Wartefrist von sieben Werktagen ab Zustellung erfolgt, wenn bis dahin keine gerichtliche Untersagung erfolgt ist. Im Einzelnen wird auf das zu verwendende Musterschreiben "Mitteilung § 40 Abs. 1a LFGB" (siehe Anlage 2) verwiesen.

Die Veröffentlichung erfolgt bayernweit zentral auf der Homepage des Landesamtes für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (LGL). Jeder Verantwortliche einer zuständigen Behörde erhält hierzu eine Benutzerkennung und ein Passwort, mit der er sich unter https://www.stmuv.bayern.de/php_lgl/anmeldung.php anmelden und die zu veröffentlichenden Informationen einstellen kann. Für die Erteilung der Benutzerkennung, sofern noch nicht vorliegend, wenden Sie sich bitte per E-Mail an internet@stmuv.bayern.de. Die Veröffentlichung erfolgt mit Ablauf der Wartefrist (vergleiche Nr. 2.4), wenn bis dahin keine gerichtliche Untersagung erfolgt ist. Die Information nach § 40 Abs. 1a LFGB wird einschließlich zusätzlicher Informationen nach Abs. 4 sechs Monate nach der Veröffentlichung automatisch entfernt ( § 40 Abs. 4a LFGB). Der Inhalt der Veröffentlichung wird durch die Formulare einheitlich vorgegeben.

Auf Verlangen des Unternehmens hat eine zeitnahe Überprüfung der Abstellung des Verstoßes zu erfolgen. Die Art und Weise, wie sich die Behörde von der Abstellung des Verstoßes überzeugt, hängt vom konkreten Sachverhalt und der Einschätzung der zuständigen Behörde ab. Neben einer Nachschau im Betrieb können auch andere Mittel infrage kommen, zum Beispiel Prüfung anhand einer Fotodokumentation des Betriebs. Eine Abstellung des Verstoßes ist durch Eintragung des entsprechenden Datums im Formular unverzüglich zu veröffentlichen ( § 40 Abs. 4 Satz 2 und 3 LFGB); es ist auf das Datum der Abstellung des Verstoßes durch den Unternehmer abzustellen.

§ 40 Abs. 1a LFGB verpflichtet die zuständige Behörde zur Veröffentlichung unabhängig davon, ob der Verstoß beseitigt ist (vergleiche BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018, 1 BvF 1/13, Rn. 38). Die zuständige Behörde muss die Information jedoch mit der Mitteilung verbinden, ob und wann ein Verstoß behoben wurde (siehe hierzu Nr. 2.6).

Für das Vorliegen eines durch Tatsachen hinreichend begründeten Verdachts müssen konkrete, tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Lebens- oder Futtermittel vorschriftswidrig nach § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 oder Nr. 3 LFGB ist. Die den Verdacht begründenden Tatsachen müssen nach Beurteilung der zuständigen Behörde vollständig aufgeklärt und in den Überwachungsergebnissen dokumentiert sein. Bloße Vermutungen oder theoretische Überlegungen sind nicht ausreichend. Jedoch ist es nicht erforderlich, dass der Verstoß bestands- oder rechtskräftig festgestellt ist (vergleiche BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018, 1 BvF 1/13, Rn. 44).

Bei Verstößen gegen hygienische Anforderungen ist ein Bezug zu einem Lebens- oder Futtermittel gemäß § 40 Abs. 1a Satz 3 LFGB nicht erforderlich (vergleiche Nr. 2.2.3.1). Für andere Verstöße im Sinne des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB als Verstöße gegen hygienische Anforderungen (das heißt Verstöße gegen Vorschriften zum Schutz der Endverbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung) verlangt § 40 Abs. 1a Satz 1 LFGB eine Information der Öffentlichkeit "unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels". Hieraus kann gefolgert werden, dass nur solche Rechtsverstöße veröffentlicht werden, die sich konkret auf Lebens- oder Futtermittel auswirken. Im Interesse eines rechtssicheren Vollzugs sind daher nur solche Verstöße zu veröffentlichen, die einen konkreten Bezug zu einem Lebens- oder Futtermittel haben. Der Nachweis eines konkret betroffenen Lebensmittels oder Futtermittels ist jedoch nicht erforderlich. Nicht unter die Veröffentlichungspflicht fallen, wie in § 40 Abs. 1a Satz 2 LFGB explizit geregelt, Verstöße gegen bauliche Anforderungen sowie Aufzeichnungs- oder Mitteilungspflichten, die keine Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung von Lebensmitteln bewirken (vergleiche Nr. 3.10). Bei Verstößen nach § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 LFGB ergibt sich der Bezug zu einem Lebens- oder Futtermittel bereits aus der durchgeführten Untersuchung.

§ 40 Abs. 1a LFGB verlangt im Fall von amtlichen Probenuntersuchungen nach § 38 Abs. 2a Satz 2 LFGB unter anderem, dass diese "auf der Grundlage von mindestens zwei Untersuchungen durch eine Stelle nach Art. 37 Abs. 4 Buchst. e der Verordnung (EU) 2017/625" erfolgt sind. Die geforderte Doppeluntersuchung kann somit durch das gleiche Labor durchgeführt werden; ob zwei Untersuchungen vorliegen, ist dem Labor-Gutachten zu entnehmen. Systematische Fehler sind der Gesetzesbegründung entsprechend insbesondere über die Einhaltung von Laborstandards zu vermeiden. Grundlage für eine Veröffentlichung von Probenergebnissen sind ausschließlich die Ergebnisse amtlicher Probenuntersuchungen. Meldungen nach Art. 19 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 oder Eigenkontrollergebnisse des Unternehmens stellen keine Untersuchungen im Sinn des § 40 Abs. 1a LFGB dar.

Grenzwerte, Höchstmengen und Höchstgehalte im Sinn des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 LFGB sind nur gesetzlich festgelegte Werte. Bloße Orientierungswerte, Eingriffswerte oder Auslösewerte werden nicht erfasst.

Mit § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 LFGB wird klargestellt, dass nicht nur bei überschrittenen Grenzwerten, sondern auch - und erst recht - beim Nachweis verbotener oder nicht zugelassener Stoffe eine Verpflichtung zur Veröffentlichung besteht.

Die Bewertung, ob ein Verstoß in nicht nur unerheblichem Ausmaß vorliegt, muss von der zuständigen Behörde im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller Aspekte des Einzelfalls vorgenommen werden. Dabei können berücksichtigt werden:

Verstöße, die mit einer Gesundheitsgefahr einhergehen oder für die Verbraucher ekelerregend wären, sind grundsätzlich erheblich. Nicht unter die Veröffentlichungspflicht fallen, wie in § 40 Abs. 1a Satz 2 LFGB explizit geregelt, Verstöße gegen bauliche Anforderungen sowie Aufzeichnungs- oder Mitteilungspflichten, die keine Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung von Lebensmitteln bewirken (vergleiche Nr. 3.10).

Das Tatbestandsmerkmal des wiederholten Verstoßes steht als Alternative eigenständig neben dem Tatbestandsmerkmal des Verstoßes in nicht nur unerheblichem Ausmaß. Der Vorwurf liegt insoweit in der Wiederholung im Bewusstsein einer entgegenstehenden Rechtslage und einer gegebenenfalls entgegenstehenden behördlichen Anordnung (vergleiche BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018, 1 BvF 1/13, Rn. 55). Bei der Bewertung sind folgende Aspekte zu berücksichtigen:

3.9 Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350 Euro zu erwarten oder Abgabe an die Staatsanwaltschaft nach § 41 Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG)

Tatbestandlich erfordert § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB, dass die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350 Euro zu erwarten ist. Der Betroffene eines Bußgeldverfahrens muss aus der Sphäre des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens stammen (Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmer, leitende Angestellte oder sonstige Mitarbeiter des Unternehmens). Das Tatbestandsmerkmal gilt sowohl für Verstöße von nicht nur unerheblichem Ausmaß als auch für Wiederholungsverstöße. § 40 Abs. 1a LFGB verlangt nicht, dass ein entsprechendes Bußgeld bereits verhängt worden ist; der nach § 31 OWiG eröffnete Zeitraum zur Verfolgung der Ordnungswidrigkeit ändert nichts daran, dass die Information nach § 40 Abs. 1a LFGB und die hierfür erforderliche Prognoseentscheidung unverzüglich zu erfolgen hat. Das Bußgeld muss zur Überzeugung der zuständigen Behörde zu erwarten sein; auf eine fehlerfreie Ausübung des Ermessens im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 1 OWiG ist zu achten. Ein Abwarten einer entsprechenden gerichtlichen Entscheidung ist aufgrund des klaren Wortlauts des § 40 Abs. 1a LFGB, der auf das "Erwarten" abstellt, nicht erforderlich. Da dieses Tatbestandsmerkmal gerichtlich voll nachprüfbar ist, ist unter Beteiligung der für die Verhängung des Bußgeldes zuständigen Sachbearbeiter eine nachvollziehbare schriftliche Prognoseentscheidung zu den Akten zu nehmen; die vorherige (teilweise) Durchführung des Bußgeldverfahrens ist hierfür in der Regel nicht erforderlich. Ist das Bußgeld bereits verhängt worden und kommt es zu einer gerichtlichen Reduzierung der Bußgeldhöhe unter die Schwelle von 350 Euro, so ist das Tatbestandsmerkmal nicht (mehr) erfüllt. Eine bereits erfolgte Veröffentlichung ist zu löschen. Der Tatbestand ist gemäß § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB auch erfüllt, wenn statt eines Bußgeldverfahrens eine Sanktionierung wegen einer Straftat zu erwarten ist und deswegen gemäß § 41 OWiG eine Abgabe an die Staatsanwaltschaft erfolgt ist. Vor Einleitung der Anhörung (siehe Nr. 2.3) ist die Staatsanwaltschaft im Hinblick auf die Effektivität des Ermittlungsverfahrens auf das anstehende Verwaltungsverfahren nach § 40 Abs. 1a LFGB hinzuweisen. Während eines laufenden strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens dürfen Informationen nach Satz 1 gemäß § 40 Abs. 1a Satz 4 LFGB nur im Benehmen mit der zuständigen Staatsanwaltschaft herausgegeben werden, wenn hierdurch nicht der mit dem Verfahren verfolgte Untersuchungszweck gefährdet wird.

3.10 Verstöße gegen bauliche Anforderungen sowie Aufzeichnungs- und Mitteilungspflichten

Mit § 40 Abs. 1a Satz 2 LFGB wird klargestellt, dass bei Verstößen gegen bauliche Anforderungen sowie Aufzeichnungs- oder Mitteilungspflichten eine Veröffentlichung im Sinne des § 40 Abs. 1a LFGB nicht erfolgt, wenn sie keine Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung von Lebensmitteln bewirken. Die Gesetzesbegründung hierzu verweist auf den Beschluss des BVerfG vom 21. März 2018 - 1 BvF 1/13, Rdnr. 54, wonach an den "Verstoß von nicht nur unerheblichem Ausmaß" hohe Anforderungen gestellt werden, um die Regelung als verfassungskonform gelten zu lassen. Dementsprechend "können nur solche Verstöße als erheblich gelten, die von hinreichendem Gewicht sind, um für die betroffenen Unternehmen potentiell gravierende Folgen zu rechtfertigen".

Information der Öffentlichkeit über gesundheitsgefährdende Lebens- oder Futtermittel nach § 40 Abs. 1 Satz 1 LFGB und Veröffentlichungen nach § 40 Abs. 1a LFGB sind voneinander unabhängig, das heißt ein Lebenssachverhalt kann nach beiden Vorschriften eine eigenständige Veröffentlichungspflicht auslösen. Die Information der Öffentlichkeit nach § 40 Abs. 1 Satz 2 LFGB erfolgt "vorbehaltlich des Abs. 1a". Die Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1a LFGB ist demnach vorrangig. Sachverhalte, die nach § 40 Abs. 1a LFGB veröffentlicht wurden, werden nicht zusätzlich nach § 40 Abs. 1 Satz 2 LFGB veröffentlicht.

Diese Bekanntmachung tritt mit Wirkung vom 1. September 2021 in Kraft. Sie tritt mit Ablauf des 31. Dezember 2026 außer Kraft. Die Bekanntmachung vom 24. April 2019, Az. 42-G8900-2018/10-88, (BayMBl. Nr. 161) wird aufgehoben.

[in Fällen des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB: Ausführungen zur Bußgeldprognose]

Nach § 40 Abs. 1a Satz 1 [Nr. 1/Nr. 2/Nr. 3] LFGB ist die Veröffentlichung folgender Information beabsichtigt:

Sie erhalten hiermit Gelegenheit zur Stellungnahme zur geplanten Veröffentlichung bis spätestens

Bis zum genannten Datum muss Ihre Stellungnahme bei uns eingegangen sein, um Berücksichtigung im weiteren Verfahren zu finden.

Im Anschluss an diese Anhörung werden wir unter Einbeziehung Ihrer Stellungnahme über das weitere Vorgehen entscheiden. Sofern wir die Veröffentlichung weiterhin als erforderlich erachten, werden wir Sie in einem weiteren Schreiben darüber informieren. Im Anschluss an dieses weitere Schreiben haben Sie die Möglichkeit, die geplante Veröffentlichung innerhalb von sieben Werktagen gerichtlich überprüfen zu lassen. Sofern uns bis dahin keine gerichtliche Untersagung vorliegt, wird die Information gemäß § 40 Abs. 1a LFGB veröffentlicht werden.

mit Schreiben vom [Datum des Anhörungsschreibens] haben wir Sie zur geplanten Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1a LFGB angehört. Mit Schreiben vom [Datum der Stellungnahme] haben Sie uns gegenüber Stellung genommen.

Nach Auswertung Ihrer Stellungnahme sind wir zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Veröffentlichung der Informationen gemäß § 40 Abs. 1a LFGB erforderlich ist. [Falls keine Veröffentlichung erforderlich ist, Mitteilung, dass das Verwaltungsverfahren ohne Veröffentlichung beendet wird]. Dieser Entscheidung liegen folgende Erwägungen zugrunde:

Die Veröffentlichung der Informationen erfolgt auf den Internetseiten des Bayerischen Landesamts für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit nach einer Wartefrist von sieben Werktagen ab Zustellung dieses Schreibens, wenn bis dahin keine gerichtliche Untersagung erfolgt ist. Auf die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO weisen wir Sie hin.