umwelt-online: VwV zum Bundes-Immissionsschutzgesetz NRW (3)

7 Zu § 8a (Zulassung vorzeitigen Beginns)

7.1 Die Zulassung vorzeitigen Beginns darf in einem Neu- oder Änderungsgenehmigungsverfahren für den Beginn der Errichtung einschließlich der Maßnahmen zur Prüfung der Betriebstüchtigkeit und unter den Voraussetzungen des Absatzes 8 auch für den Betrieb der "pflichterfüllend" geänderten Anlage ausgesprochen werden. Auf diese Weise können nur solche Maßnahmen zugelassen werden, deren Rückgängigmachung sowohl technisch möglich als auch wirtschaftlich vertretbar ist und bei denen das Risiko der Rückabwicklung den weiteren Entscheidungsprozess nicht unangemessen belastet. Die vollständige Errichtung einer Anlage wie auch die Inbetriebnahme sind nur aufgrund einer Genehmigung gemäß §§ 4, 6 und 8 zulässig.

Zu den Maßnahmen zur Prüfung der Betriebstüchtigkeit einer Anlage gehört insbesondere die Erprobung, ob die Anlage insgesamt oder in Teilen den gesetzlichen Anforderungen Im Dauerbetrieb voraussichtlich genügen wird. Dagegen zählen Maßnahmen, die lediglich einer weiteren Verbesserung der Fahrweise der Anlage oder ihrer wirtschaftlichen Nutzbarkeit dienen (Anlagenoptimierung), nicht zur Prüfung der Betriebstüchtigkeit im Sinne des Absatzes 1.

Die mitwirkungsbedürftige Entscheidung nach § 8a setzt voraus, dass durch einen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung nach §§ 4 oder 16 ein Genehmigungsverfahren in Gang gekommen ist, in dem sich ein weiterer Antrag auf die Zulassung vorzeitigen Beginns richtet. Die Entscheidung über die Zulassung des vorzeitigen Beginns ist ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung; ein hiergegen eingelegter Widerspruch hat grundsätzlich aufschiebende Wirkung.

Dementsprechend kann sich auch ein Bedürfnis nach Anordnung der sofortigen Vollziehung gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1991 (BGBl. I S. 686), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2000 (BGBl. I S. 632) ergeben.

7.1.1 Bei der nach Absatz 1 Nr. 1 von der Genehmigungsbehörde zu treffenden Prognose müssen nicht alle Zweifel über den Ausgang des Genehmigungsverfahrens ausgeschlossen sein; dies gilt insbesondere, soweit Einzelheiten der zu erteilenden Genehmigung noch über Nebenbestimmungen regelbar sind. Mindestens muss aber eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Erteilung der Genehmigung sprechen. Das ist der Fall, wenn der Genehmigung des Vorhabens keine offensichtlichen Hindernisse entgegenstehen und sicher abgesehen werden kann, dass nicht mit technischen oder baulichen Konsequenzen zu rechnen ist, die sich - bei einer Zulassung des vorzeitigen Beginns der Errichtung - nach Genehmigungserteilung nicht mehr realisieren lassen.

Um den Ausgang des Hauptverfahrens hinreichend sicher beurteilen zu können, müssen der Behörde alle für die Entscheidung über die Genehmigung wesentlichen Informationen bekannt sein. Dementsprechend sind in der Regel vollständige Antragsunterlagen und zumindest vorläufige Stellungnahmen der von der Genehmigungsbehörde beteiligten Behörden ebenso erforderlich wie im förmlichen Verfahren nach Ablauf der Einwendungsfrist, weil erst danach zuverlässig festzustellen ist, welche Probleme der Genehmigungserteilung ggf. (überwindbar) entgegenstehen. Soweit hierbei erkennbar ist, welche Einschränkungen oder Belastungen dem Träger des Vorhabens mit der Genehmigung aufzuerlegen sind, sind diese schon in der Entscheidung über die Zulassung vorzeitigen Beginns zu berücksichtigen. Nicht erforderlich ist, dass die zu beteiligenden Behörden bereits abschließend Stellung genommen haben. Vorläufige Stellungnahmen müssen aber für das Vorhaben begründet positiv sein und den oben beschriebenen Anforderungen an die Qualität der Prognose genügen. Die Baugenehmigungsbehörde ist in jedem Fall zu beteiligen.

§ 8a würde in seiner Wirkung ins Leere laufen, wenn neben der Zulassung vorzeitigen Beginns weitere öffentlich-rechtliche Entscheidungen erforderlich wären, um die beabsichtigten Maßnahmen durchzuführen. Deshalb ist davon auszugehen, dass Entscheidungen nach anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften (z.B. die Baugenehmigung) vor Erteilung der immissionsschutz-rechtlichen Genehmigung zur Durchführung der nach § 8a zugelassenen Errichtungsmaßnahmen nicht erforderlich sind. Die nach § 8a Abs. 1 Nr. 1 erforderliche positive Prognose wird Im Regelfall nur angenommen werden können, wenn die beteiligten Fachbehörden eine Stellungnahme abgegeben haben, aus der sich die voraussichtliche Genehmigungsfähigkeit unter den von der Jeweiligen Fachbehörde wahrzunehmenden Belangen ergibt; das Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 Baugesetzbuch muss vorliegen oder nach deren Auskunft zu erwarten sein.

Die Prognose ist nicht identisch mit dem "vorläufigen positiven Gesamturteil", das für den Erlass von Vorbescheiden oder Teilgenehmigungen nach §§ 8 und 9 erforderlich ist. Einerseits ist das "positive Gesamturteil" nach §§ 8, 9 nur ein "vorläufiges". Andererseits wird bei der Teilgenehmigung doch Aber einen Teilaspekt abschließend entschieden, so dass insoweit die Genehmigungsvoraussetzungen in vollem Umfang erfüllt sein müssen (vgl. Nummer 6.2 dieses RdErl.). Außerdem tritt mit der Teilgenehmigung eine Bindungswirkung für die Behörde ein. Eine derartige Bindungswirkung kommt der Zulassung vorzeitigen Beginns gerade nicht zu. Wie § 8a Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Satz 1 zeigen, wird die Behörde im Hinblick auf die Entscheidung im Genehmigungsverfahren durch die Zulassung vorzeitigen Beginns nicht festgelegt.

7.1.2 Der Träger eines Vorhabens wird einen Antrag auf Zulassung vorzeitigen Beginns in der Regel allein aus eigenwirtschaftlichen Gründen stellen. Derartige private Interessen sind für eine Entscheidung nach § 8a ausreichend (vgl. § 8a Abs. 1 Nr. 2 2. Alternative).

7.1.3 § 8a Abs. 1 Nr. 3 verlangt von dem Vorhabenträger sowohl das Einstehen für alle - auch unverschuldet entstandenen - Schäden, als auch die unabhängig von der Höhe der damit verbundenen Aufwendungen bestehende Bereitschaft und Fähigkeit, den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen.

Die Verpflichtung im Sinne des § 8a Abs. 1 Nr. 3, den Ersatz von Schäden zu übernehmen, muss alle Schäden umschließen, die Im Zusammenhang mit der Zulassung vorzeitigen Beginns verursacht werden können. Maßnahmen zur Prüfung der Betriebstüchtigkeit der Anlage sind nach dem Gesetzeswortlaut der Errichtung zugeordnet und von der Verpflichtung zum Schadensersatz umfasst.

Damit hat der Vorhabenträger das volle Risiko für die Auswirkungen der Zulassung vorzeitigen Beginns der Errichtung zu übernehmen, ohne dass er sich bei großem Umfang der Folgenbeseitigung auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berufen kann.

Die Verpflichtung nach § 8a Abs. 1 Nr. 3 erfolgt in der Regel durch einen mit der Genehmigungsbehörde zu schließenden öffentlich-rechtlichen Vertrag, in dem auch die Höhe der nach Absatz 2 Satz 2 bei entsprechender Erforderlichkeit regelmäßig zu leistenden Sicherheit geregelt werden kann. Die Sicherheitsleistung kann aber ebenso in einer Nebenbestimmung zur Zulassung des vorzeitigen Beginns festgesetzt werden. Die Sicherheitsleistung kann sich auf die Schadensersatzpflicht oder die Wiederherstellungspflicht oder auf beides beziehen.

7.1.4 Die Zulassung vorzeitigen Beginns nach § 8a ist in zeitlicher wie in sachlicher Hinsicht in das Ermessen der Genehmigungsbehörde gestellt; dies gilt insbesondere für die Frage, ob vor Zulassung des vorzeitigen Beginns einer Anlage, die der Genehmigung im förmlichen Verfahren unterliegt, die Öffentlichkeitsbeteiligung im Genehmigungsverfahren abzuwarten ist.

Die Genehmigungsbehörde muss im Rahmen ihres Ermessens alle Einzelfallumstände sorgfältig abwägen. Dazu gehören auch Fragen der Zweckmäßigkeit und Glaubwürdigkeit der Verfahrensführung. Ist zu befürchten, dass bei Erteilung einer Zulassung die Verfahrensdurchführung unnötig erschwert wird, soll die Genehmigungsbehörde dies im Rahmen ihrer Entscheidung nach § 8a berücksichtigen.

7.2 Für die vorzeitige Inbetriebnahme der Anlage nach Absatz 3 gelten die Nummern 7.1.1 bis 7.1.4 dieses RdErl. entsprechend.

7.3 Die Entscheidung über die Zulassung vorzeitigen Beginns der Errichtung braucht nicht mit einem Widerrufsvorbehalt versehen zu werden, da sie kraft Gesetzes jederzeit widerrufen werden kann; insoweit empfiehlt sich aber ein Hinweis auf § 8a Abs. 2 Satz 1. Die Entscheidung kann mit Auflagen verbunden werden. Wenn abzusehen ist, dass zu bestimmten Fragen noch Forderungen zu erheben sein werden, soll in (einem) entsprechenden Auflagenvorbehalt(en) dem Antragsteller mitgeteilt werden, mit welchen evtl. Forderungen er noch zu rechnen hat.

7.4 Für die Höhe der Sicherheitsleistung lässt sich keine pauschale Größe angeben; maßgeblich sind allein die Umstände des Einzelfalles. Dabei sind insbesondere das Ausmaß des beabsichtigten Vorhabens und daraus folgend das Ausmaß der Eingriffe zu berücksichtigen. Ebenso wird es auf die vorhandenen Verhältnisse vor Beginn der Errichtung (Industriebrache oder ökologisch wertvolles Land) und die Anzahl der möglicherweise Betroffenen ankommen. Soweit erforderlich können vom Antragsteller zur Beurteilung dieser Frage schlüssige und überprüfbare Angaben, z.B. bezüglich Wiederaufforstungs- oder Rekultivierungskosten, verlangt werden.

8 Zu § 12 (Nebenbestimmungen zur Genehmigung)

8.1 Wegen der Definition der in § 12 genannten Nebenbestimmungen (Bedingungen, Auflagen, Befristungen, Widerrufsvorbehalte und Vorbehalte nachträglicher Auflagen) wird auf § 36 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG. NRW.) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. November 1999 (GV. NRW. S. 602/SGV. NRW. 2010) verwiesen.

8.2 Bedingungen und Auflagen dürfen nur ausgesprochen werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Sie können dem Immissionsschutz, dem allgemeinen Gefahrenschutz, dem Arbeitsschutz und der Beachtung anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 dienen. Kommen verschiedene Maßnahmen in Betracht, so ist die den Antragsteller am wenigsten belastende Maßnahme zu wählen.

Eine Bedingung, bei deren Eintritt die Wirksamkeit der Genehmigung entfallen soll (auflösende Bedingung), ist unzulässig, wenn sie die Ausnutzung der Genehmigung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht oder nur für eine unangemessen kurze Zeit ermöglicht. In einem derartigen Fall muss die Erteilung der Genehmigung abgelehnt werden, wenn die Einhaltung der Genehmigungsvoraussetzungen nicht auf andere Weise sichergestellt werden kann.

Die Festsetzung der in § 12 genannten Nebenbestimmungen ist in der Regel nur im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung statthaft. Nach Erteilung der Genehmigung sind Beschränkungen nur im Rahmen des § 17 zulässig, es sei denn, dass der Genehmigung ausnahmsweise ein wirksamer Auflagenvorbehalt beigefügt worden ist. Auf Nummer 8.9 dieses RdErl. wird verwiesen.

8.3 Auflagen müssen bestimmt, nach objektiven Maßstäben rechtlich und tatsächlich erfüllbar sowie zur Erreichung des mit ihnen angestrebten Zieles geeignet sein.

8.3.1 Bestimmt ist eine Auflage, wenn der Antragsteller aus ihr zweifelsfrei entnehmen kann, was er zu tun oder zu lassen hat Unbestimmt ist die bloße Wiederholung des Wortlautes des § 6 in Verbindung mit § 5 Abs. 1. Es genügt jedoch, wenn beispielsweise die Einhaltung einer bestimmten Emissions- oder Immissionsbegrenzung vorgeschrieben und die Erfüllung der Auflage im Einzelnen dem Betreiber der Anlage überlassen wird. Eine Immissionsbegrenzung darf in der Regel nur im Hinblick auf einen selbständig feststellbaren Immissionsbeitrag der Anlage festgelegt werden.

8.3.2 Nicht erfüllbar ist z.B. eine Auflage, deren Anforderungen, insbesondere Forderungen nach Einhaltung bestimmter Emissionsbegrenzungen, im Einzelfall technisch nicht zu verwirklichen sind. Von der Realisierbarkeit haben sich die Genehmigungsbehörden zu überzeugen - ggf. durch Einholung von Sachverständigengutachten, u.U. auch nach Anforderung weiterer Antragsunterlagen. Die Erfüllbarkeit jeder Auflage muss auch dann geprüft werden, wenn der Antragsteller sich mit den darin enthaltenen (Ziel-)Anforderungen einverstanden erklärt. Sind bestimmte, aufgrund des Schutzgrundsatzes nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 erforderliche Emissionsbegrenzungen nur durch Maßnahmen einzuhalten, die über den Stand der Technik hinausgehen, so hat die Genehmigungsbehörde das Landesumweltamt Nordrhein-Westfalen oder eine andere sachverständige Stelle einzuschalten. Ist auch hierdurch eine eindeutige Klärung nicht zu erreichen, kann die Genehmigung nur erteilt werden, wenn die Einhaltung der Genehmigungsvoraussetzungen auf andere Weise (vgl. Nummer 8.4 dieses RdErl.) sichergestellt wird.

8.3.3 Steht aufgrund der Fachkunde der Genehmigungsbehörde, der gutachtlichen Ausführungen eines Sachverständigen oder der Stellungnahme anderer Fachbehörden fest, welche Maßnahmen zur Erreichung der geforderten Emissionsbegrenzungen durchgeführt werden müssen, so sollen diese Maßnahmen - soweit sie nicht in den Antragsunterlagen detailliert angegeben sind - auch in der Auflage benannt werden.

8.4 Bei technisch komplizierten Anlagen oder Anlageteilen, die sich noch nicht im Betrieb bewährt haben, kann es unbeschadet der Nummern 19.2 bis 19.4 dieses RdErl. geboten sein, den Leistungsbetrieb nur unter der Bedingung zuzulassen, dass Zwischen- oder Abnahmeprüfungen - ggf. nach Durchführung eines Probebetriebes - zu einem positiven Ergebnis geführt haben.

In Verfahren, in denen Teilgenehmigungen ausgesprochen werden, kann unter den gleichen Voraussetzungen auch die abschließende Betriebsgenehmigung zurückgestellt werden. Unter Umständen kann auch eine Inbetriebnahme in der Weise gefordert werden) dass sie nur stufenweise vorgenommen wird und mit der jeweils nächsten Betriebsstufe erst begonnen werden darf, nachdem die Überwachungsbehörde ihr Einverständnis erklärt hat. Kommt ein Probebetrieb aus technischen Gründen nicht in Betracht, so sollen - wenn sieh die Eignung für die Einhaltung der Zielanforderungen nicht beurteilen lässt - besondere Maßnahmen (Leistungs- oder Betriebszeitbeschränkungen u.ä.) für den Fall vorgeschrieben werden, dass sieh die Nichteinhaltung von Zielanforderungen bei der Inbetriebnahme herausstellt. Auf § 20 Abs. 1 ist hinzuweisen.

8.5 Auch nach Erteilung einer Genehmigung kann der Antragsteller ein anderes Mittel zur Erreichung des mit einer Auflage erstrebten Zwecks anbieten. Ist das Mittel ebenso wirksam und ebenso rasch zu verwirklichen wie die in der Auflage geforderte Maßnahme, so hat die Genehmigungsbehörde seine Anwendung auf Antrag durch einen förmlichen Änderungsbescheid zu gestatten (vgl. § 21 Ordnungsbehördengesetz -OBG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. Mai 1980 - GV. NRW. S. 528 -, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Dezember 1994 - GV. NRW. S. 1115/SGV. NRW. 2060 -). Betrifft der beabsichtigte Mittelaustausch wesentliche Teile des Regelungsgehaltes der Genehmigung, so ist der Genehmigungsbescheid als solcher zu ändern. Eine derartige Änderung des Gestattungsumfanges ist in der Regel erforderlich, wenn die zu ersetzende Maßgabe des Bescheides mit dem Gesamtinhalt der Genehmigung in untrennbarem Zusammenhang steht und Inhalt und Grenzen der Genehmigung beschreibt (Genehmigungsinhaltsbestimmung).

8.6 Stellt die Errichtung einer genehmigungsbedürftigen Anlage einen Eingriff in Natur und Landschaft im Sinne des § 4 des Landschaftsgesetzes (LG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. August 1994 (GV. NRW. S. 710), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. Mai 2000 (GV. NRW. S. 439) - SGV. NRW. 791 -, und im Sinne des § 8 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. September 1998 (BGBl. I S. 2994) dar, dann ist der Verursacher zu verpflichten, alle vermeidbaren Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft zu unterlassen und unvermeidbare Beeinträchtigungen innerhalb einer von der Genehmigungsbehörde zu bestimmenden Frist durch Maßnahmen des Naturschutzes und der Landschaftspflege auszugleichen, soweit dies zur Verwirklichung der Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege erforderlich ist. Bei langandauernden Eingriffen ist der Verursacher auch zu verpflichten, vorübergehende Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft durch Maßnahmen des Naturschutzes und der Landschaftspflege zu mindern.

Die Genehmigungsbehörde hat den Eingriff zu untersagen, wenn die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege bei der Abwägung aller Anforderungen an Natur und Landschaft im Rang vorgehen und die Beeinträchtigungen nicht zu vermeiden oder nicht im erforderlichen Maße auszugleichen sind.

Wird der Eingriff, der sich durch im räumlichen und funktionalen Zusammenhang mit ihm stehende Maßnahmen des Naturschutzes und der Landschaftspflege nicht ausgleichen lässt, nach der umfassenden Abwägung zugelassen, weil andere Belange den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege im Range vorgehen, so hat die Genehmigungsbehörde den Verursacher zu verpflichten, Maßnahmen des Naturschutzes und der Landschaftspflege in dem durch den Eingriff betroffenen Raum durchzuführen, die nach Art und Umfang geeignet sind, die durch den Eingriff gestörten Funktionen des Naturhaushalts oder der Landschaft gleichwertig wiederherzustellen (Ersatzmaßnahmen). Bei langandauernden Eingriffen kommen Ersatzmaßnahmen auch für vorübergehende Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft in Betracht. Können die durch einen nicht ausgleichbaren, aber vorrangigen Eingriff verursachten Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft nicht behoben werden, weil die erforderlichen Ersatzmaßnahmen nicht oder nicht ihrem Zweck entsprechend durchgeführt werden kühnen, hat der Verursacher für die verbleibenden Beeinträchtigungen ein Ersatzgeld an den Kreis oder die kreisfreie Stadt zu entrichten.

Ist der Geldbetrag für einen Eingriff in Waldflächen zu zahlen oder dient er zur Aufforstung von Flächen, dann wird er der unteren Forstbehörde zur Verfügung gestellt. Die Genehmigungsbehörde hat vor der Festlegung der sich aus der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung ergebenden Verpflichtungen des Verursachers (Unterlassung, Minderung, Ausgleichsmaßnahmen, Ersatzmaßnahmen, Ersatzgeld) das Benehmen mit der Landschaftsbehörde ihrer Verwaltungsebene herzustellen (§ 6 Abs. 1 Satz 1 LG). Bei Aufschüttungen ab 2 m Höhe oder Abgrabungen ab 2 m Tiefe auf einer Grundfläche von mehr als 400 m² ist zusätzlich das Benehmen mit der Gemeinde herzustellen. Der Herstellung des Benehmens mit der Landschaftsbehörde bedarf es nicht bei Entscheidungen auf Grund eines Bebauungsplanes.

Bezüglich der Verträglichkeitsprüfung gemäß der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen, ABl. der EG Nr. L 206 S. 7, zuletzt geändert durch Richtlinie 97/62/EG vom 27. Oktober 1997, ABl. der EG Nr. L 305 S. 42 (FFH-Richtlinie), und gemäß der Richtlinie 79/409/EWG vom 2. April 1979 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten, ABl. der EG Nr. L 103 S. 1, zuletzt geändert durch Richtlinie 97/49/EG vom 29. Juli 1997, ABl. der EG Nr. L 223 S. 9, wird auf § 19c und § 19e BNatSchG und auf die VV-FFH vom 26.04.2000 (SMBl. NRW. 791) verwiesen. § 19e BNatSchG betrifft den Sonderfall der Verträglichkeitsprüfung im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren. Die Vorschrift tritt an die Stelle des § 19c Abs. 2 BNatSchG und enthält insoweit eine abschließende Regelung für die Genehmigung von Anlagen nach dem BImSchG im Hinblick auf ihre Verträglichkeit mit den Zielen der FFH- und der Vogelschutzrichtlinie.

8.7 Soweit sich eine entsprechende Verpflichtung nicht ausdrücklich aus den einschlägigen Rechtsvorschriften ergibt, ist durch eine Auflage zum Genehmigungsbescheid sicherzustellen, dass der Anlagenbetreiber der für die Überwachung zuständigen Behörde unverzüglich jede bedeutsame Störung des bestimmungsgemäßen Betriebs der Anlage mitteilt. Auf die Umwelt-Schadensanzeige-Verordnung vom 21. Februar 1995 (GV. NRW. S. 196/SGV. NRW. 28) und andere einschlägige Rechtsvorschriften (insbesondere § 11 der 12. BImSchV) ist hinzuweisen.

8.8 Widerrufsvorbehalte sind ausdrücklich nur bei Genehmigungen von Anlagen, die Erprobungszwecken dienen (Abs. 2), sowie bei Teilgenehmigungen zugelassen (Abs. 3). Bei der Teilgenehmigung kann der Widerruf nur bis zur Entscheidung über die letzte Teilgenehmigung (endgültige Betriebsgenehmigung) vorbehalten werden.

Ein Vorbehalt nachträglicher Auflagen ist nach Absatz 3 bei Teilgenehmigungen bis zur Entscheidung über die endgültige Betriebsgenehmigung zulässig. Darüber hinaus darf einer Genehmigung in der Regel ohne Einverständnis des Antragstellers kein Auflagenvorbehalt beigefügt werden.

8.9 Mit dem Einverständnis des Antragstellers kann unter den Voraussetzungen des § 12 Abs. 2a die Genehmigung mit dem Vorbehalt nachträglicher Auflagen erteilt werden. § 12 Abs. 2a ist im Zusammenhang mit § 7 Abs. 2 (Anm.: gemeint Abs. 1?) Sätze 3 und 4 der 9. BImSchV (Teilprüfungen vor Vollständigkeit der Antragsunterlagen) zu sehen. Der Vorbehalt nachträglicher Auflagen nach § 12 Abs. 2a setzt voraus, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung sicher ist, dass die Genehmigungsvoraussetzungen ggf. aufgrund allgemein formulierter Auflagen erfüllt werden. Die Genehmigungsfähigkeit muss feststehen. Ein Auflagenvorbehalt nach § 12 Abs. 2a eröffnet nur die Möglichkeit, nach Erlass der Genehmigung eine weitere Konkretisierung von allgemein festgelegten Anforderungen vorzunehmen.

§ 12 Abs. 2a kommt nur für überschaubare Sachlagen in Betracht. Gegenstand einer nachträglichen Auflage können bestimmte Nebenpflichten hinsichtlich abgegrenzter Sachverhalte sein. Für komplexe Sachlagen (z.B. Art und Umfang der Abgasreinigungstechnik) kommt ein Auflagenvorbehalt nach § 12 Abs. 2a daher grundsätzlich nicht in Betracht.

Ein Auflagenvorbehalt ist nur geeignet, wenn feststeht, dass spätere nähere Festlegungen verhältnismäßig sein werden. Das gesetzlich erforderliche Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 Baugesetzbuch kann nicht Gegenstand eines Vorbehalts sein.

9 Zu § 13 (Genehmigung und andere behördliche Entscheidungen)

9.1 Die erteilte Genehmigung schließt andere ausschließlich die Errichtung oder den Betrieb der Anlage betreffende behördliche Entscheidungen ein. Nicht eingeschlossen sind neben den ausdrücklich ausgenommenen behördlichen Entscheidungen (insbesondere den wasserrechtlichen nach §§ 7 und 8 WHG) persönliche Erlaubnisse und gemischt sachlich-persönliche Erlaubnisse (beispielsweise eine Gaststättenerlaubnis).

Nicht eingeschlossen ist die Genehmigung nach § 59 des Landeswassergesetzes (LWG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Juni 1995 (GV. NRW. S. 926), geändert durch Gesetz vom 9. Mai 2000 (GV. NRW. S.439) SGV. NRW. 77-, da diese Genehmigung keinen anlagenbezogenen Regelungsgegenstand enthält, sondern handlungsbezogen an die Einleitung in die Kanalisation anknüpft. Ebenfalls nicht eingeschlossen ist die Genehmigung nach §§ 39 bzw. 40 Landesforstgesetz (LFoG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. April 1980 (GV. NRW. S. 546), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. Mai 2000 (GV. NRW. S. 485) - SGV. NRW. 790 , sofern die Anlage nicht durch eine Genehmigung, die der Konzentrationswirkung des § 43 LFoG unterliegt, zugelassen wird. Die Konzentrationswirkung nach § 13 BImSchG schließt eine im Einzelfall erforderliche Waldumwandlungsgenehmigung nicht ein, da diese nicht Teil der Errichtung, sondern in der Regel eine für die Errichtung erforderliche Voraussetzung ist.

Soweit andere behördliche Entscheidungen von der Konzentrationswirkung des § 13 erfasst werden, hat die Genehmigungsbehörde zu prüfen, ob hierfür die materiellen Voraussetzungen erfüllt sind. Ggf. hat sie auch einen erforderlichen Dispens selbst zu erteilen.

§ 13 führt nicht zu Zuständigkeitsverlagerungen, sondern führt durch die Konzentrationswirkung lediglich eine Bündelung mehrerer materieller Zulassungsentscheidungen herbei. Das bedeutet, dass die sich aus Spezialgesetzen (z.B. Landeswassergesetz, Abgrabungsgesetz) ergebenden Überwachungsbefugnisse anderer Fachbehörden unberührt bleiben. Soweit die Pflichten aus der Genehmigung einschließlich der mit ihr verbundenen Auflagen zu vollziehen sind, obliegt dies der nach dem Immissionsschutzrecht zuständigen Behörde.

9.2 Zur Beschleunigung von Genehmigungsverfahren ist zu prüfen, ob im Zusammenhang mit wasserrechtlichen Entscheidungen (z.B. einer Eignungsfeststellung gemäß §§ 19g, 19h WHG; vgl. dazu Nummer 9.3.4 dieses RdErl.) im Einvernehmen mit den zuständigen Wasserbehörden im Einzelfall von § 13 Satz 1, 2. Halbsatz Gebrauch gemacht werden kann.

Soweit die Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen aufgrund allgemein formulierter Auflagen sichergestellt werden kann und die Detailregelungen zu den wasserrechtlichen Anforderungen auch noch nach Erlass der Genehmigung erfolgen können, sollte in den Genehmigungsbescheid ein entsprechender Auflagenvorbehalt nach § 13 Satz 1, 2. Halbsatz aufgenommen werden. Auf Nummer 8.9 dieses RdErl. wird verwiesen.

9.3 Einzelfragen

9.3.l Die Genehmigung eines Kraftwerks, Heizkraftwerks oder Heizwerks im Sinne der Nummer 1.1 des Anhangs zur 4. BImSchV sowie von Feuerungsanlagen im Sinne der Nummern 1.2 und 1.3 des Anhangs zur 4. BImSchV schließt die Erlaubnis zur Errichtung und zum Betrieb einer Dampfkesselanlage nach § 10 Abs. 1 der Verordnung über Dampfkesselanlagen (DampfkV (jetzt BetrSichV)) vom 27. Februar 1980 (BGBl. I S. 173), zuletzt geändert durch Verordnung vom 12. Dezember 1996 (BGBl. I S. 1914), ein. Dasselbe gilt für die Genehmigung jeder sonstigen genehmigungsbedürftigen Anlage, zu der als Anlagenteil oder Nebeneinrichtung eine Dampfkesselanlage gehört.

9.3.2 Die Errichtung und der Betrieb von Anlagen zur Ablagerung von Abfällen (Deponien) sowie die wesentliche Änderung einer solchen Anlage oder ihres Betriebes bedürfen der Planfeststellung oder der Plangenehmigung (§ 31 Abs. 2 oder 3 KrW-/AbfG); Planfeststellungen und Plangenehmigungen werden von der Genehmigung nach § 4 nicht eingeschlossen, sondern erübrigen ihrerseits eine Genehmigungserteilung (§ 75 Abs. 1 sowie § 74 Abs. 6 Satz 2 VwVfG. NRW.).

9.3.3 Neben der Planfeststellung oder der Plangenehmigung für Schienenwege von Eisenbahnen des Bundes (§ 18 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes AEG - vom 27. Dezember 1993 - BGBl. I S. 2397 , zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2000 - BGBl. I S. 632), bzw. für die Anlagen, die nach § 1 Abs. 4 des Bundesfernstraßengesetzes (FStrG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. April 1994 (BGBl. I S. 854), geändert durch Gesetz vom 18. Juni 1997 (BGBl. I S. 1452), zu den Bundesfernstraßen gehören (vgl. § 17 FStrG), ist eine formelle Genehmigung nach dem BImSchG nicht erforderlich. Auf die Nummern 18.1.1 und 18.1.2 dieses RdErl. wird hingewiesen.

9.3.4 Die Konzentrationswirkung erfasst auch die wasserrechtliche Eignungsfeststellung nach § 19h Abs. 1 Satz 1 WHG, mithin die Fälle, in denen die Eignungsfeststellung durch Verwaltungsakt im Einzelfall erfolgt. In der Genehmigung sind dann auch die Detailanforderungen der wasserrechtlichen Vorschriften zu berücksichtigen (vgl. Nummer 5.1.2 dieses RdErl.). Sowohl der Anlagenbegriff in § 19g WHG als auch der Begriff der wassergefährdenden Stoffe in § 19g Abs. 5 WHG sind sehr weit gefasst. Ob eine genehmigungsbedürftige Anlage eine im Sinne des § 19h Abs. 1 Satz 1 WHG eignungsfeststellungsbedürftige Anlage umschließt (Ausnahmen in § 19h Abs. 2 WHG), ist im Behördenbeteiligungsverfahren mit der zuständigen Wasserbehörde zu klären. Vgl. dazu auch Nummer 9.2 dieses RdErl.

9.3.5 Werden von der Anlage Baudenkmäler, Denkmalbereiche, ortsfeste Bodendenkmäler oder Grabungsschutzgebiete berührt, schließt die Genehmigung die denkmalrechtliche Erlaubnis gem. § 9 Abs. 3 Satz 1 Denkmalschutzgesetz -DSchG - vom 11. März 1980 (GV. NRW. S. 226), zuletzt geändert durch Gesetz vom 25. November 1997 (GV. NRW. S. 430) - SGV. NRW. 224 -, ein.

9.3.6 Von der Konzentrationswirkung der Genehmigung sind ausdrücklich u.a. Zustimmungen anderer Behörden ausgenommen. Der Begriff Zustimmung wird in den verschiedensten Vorschriften nicht einheitlich verwandt. Zustimmung im Sinne von § 13 ist nur eine solche Entscheidung einer Fachbehörde, die neben der Entscheidung der Genehmigungsbehörde erforderlich ist, von der Fachbehörde unmittelbar an den Antragsteller gerichtet und evtl. mit Bedingungen oder Auflagen versehen wird und deren Erteilung ein Antragsteller im Klagewege gegenüber dieser Fachbehörde erstreiten kann. Hierzu gehören weder die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde nach § 36 Abs. 1 Satz 4 des Baugesetzbuchs ( BauGB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. August 1997 (BGBl. I S. 2141), geändert durch Gesetz vom 15. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2902), in Verbindung mit § 2a der Verordnung zur Durchführung des Baugesetzbuches vom 07. Juli 1987 (GV. NRW. S. 220), zuletzt geändert durch Verordnung vom 20. Oktober 1998 (GV. NRW. S. 645) - SGV. NRW. 231 -, noch die Zustimmung nach §§ 12 ff. des Luftverkehrsgesetzes (LuftVG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. März 1999 (BGBl. I S. 550) für die Errichtung von Bauwerken innerhalb oder außerhalb von Bauschutzbereichen bei Flugplätzen. Sie stellen keine neben die immissionsschutzrechtliche Genehmigung tretende eigenständige Entscheidung dar und unterfallen deshalb nicht der Konzentrationswirkung. Vielmehr handelt es sich hierbei um verwaltungsintern abzugebende Aussagen, dass die von diesen Behörden wahrzunehmenden öffentlichen Belange dem zu genehmigenden Vorhaben nicht entgegenstehen. Werden derartige Zustimmungen im Behördenbeteiligungsverfahren versagt, darf die Genehmigung nicht erteilt werden. Hält die Genehmigungsbehörde die Versagung für rechtswidrig, hat sie die Entscheidung der zuständigen gemeinsamen Fachaufsichtsbehörde herbeizuführen. Eine gerichtliche Prüfung, ob die Versagung zu Recht erfolgte, ist nur inzident im Rahmen der Verpflichtungsklage auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung möglich.

Die Zustimmung nach § 80 Abs. 1 der Landesbauordnung (BauO NRW) in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. März 2000 (GV. NRW. S. 256/SGV. NRW. 232) ist wegen ihrer Unabhängigkeit von anderen Verwaltungsakten ebenfalls keine Zustimmung im Sinne des § 13. Sie ist eine der Baugenehmigung vergleichbare selbständige behördliche Entscheidung, die von der Konzentrationswirkung erfasst wird (§ 63 Abs. 2 BauO NRW).

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