Punkt 12 der 931. Sitzung des Bundesrates am 6. Februar 2015
Der Bundesrat möge zu dem Gesetzentwurf gemäß Artikel 76 Absatz 2 des Grundgesetzes wie folgt Stellung nehmen:
Zu Artikel 1 Nummer 2 ( § 89a StGB)
Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob nicht einer Implementierung der Vorgaben der UN-Resolution 2178 (2014) in nationales Recht dadurch besser Rechnung getragen werden kann, dass man an passrechtliche Vorschriften zur Begründung einer Strafbarkeit anknüpft.
Begründung:
Es bestehen Zweifel, ob die von der Bundesregierung beabsichtigte Erweiterung des § 89a StGB um einen neuen Absatz 2a im Hinblick auf die Umsetzung der Vorgaben der UN-Resolution 2178 (2014) des Sicherheitsrates alternativlos ist.
Diese ergeben sich aus folgenden Erwägungen, auf die der Gesetzentwurf nicht eingeht:
So wird in dem Gesetzentwurf nicht dargelegt, warum nicht an passrechtliche Vorschriften zur Begründung einer Strafbarkeit angeknüpft werden kann. Schon heute macht sich nach § 24 Absatz 1 Nummer 1, Absatz 2 i.V.m. § 7 Absatz 1 Nummer 10 PaßG strafbar, wer ausreist oder dies versucht, obwohl ihm ein Pass versagt oder vollziehbar entzogen worden ist. Die Passversagung kann darauf gestützt werden, dass bestimmte Tatsachen die Annahme begründen, dass der Passbewerber eine in § 89a StGB beschriebene Handlung vornehmen werde. Für Ausländer wäre in diesem Zusammenhang zu prüfen, ob eine Strafvorschrift eingeführt werden könnte, die an § 3 Absatz 1, § 13 Absatz 1 Satz 2 AufenthG anknüpft.
Dieser Ansatz hätte den Vorteil, dass eine klare Beweislage wegen des dann offenkundig vorliegenden Verstoßes gegen das Ausreiseverbot gegeben wäre.
Darüber hinaus würde sich dieser Ansatz nicht folgenden Bedenken aussetzen:
Der Gesetzentwurf will bereits den Versuch einer Ausreise aus der Bundesrepublik Deutschland unter Strafe stellen, wenn die Ausreise der Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Straftat dienen und in ein Land erfolgen soll, in dem terroristischen Zwecken dienende Unterweisungen von Personen erfolgen. Diese weite Ausdehnung der Strafbarkeit in das Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung oder zumindest -gefährdung erscheint unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten (ultimaratio des Strafrechts) äußerst problematisch.
Der Gesetzentwurf will durch den § 89a Absatz 2a StGB-E noch weiter das Vorfeld eigentlicher terroristischer Taten kriminalisieren. Da sich die tatbestandliche Unrechtsvertypung unter der Geltung des Artikels 103 Absatz 2 des Grundgesetzes nicht ausschließlich aus inneren Absichten oder Motiven einer Person ergeben darf, stellt sich die Frage, ob das Anknüpfen an den Umstand, unmittelbar zur Ausreise anzusetzen, eine hinreichend objektive Grundlage für eine Unrechtsvermutung darstellt. Die Anknüpfungspunkte sind hier objektiv eher belanglose und wertneutrale Handlungen (z.B. das Besteigen eines Flugzeuges), so dass sich eine innere Anbindung an terroristische Aktivitäten noch nicht objektiv erkennen lässt, der im neuen Absatz 2a umschriebenen Tathandlung mithin keine Begrenzungsfunktion zukommt. Zudem enthält der neue Absatz 2a eine bedenkliche Kumulierung unbestimmter Rechtsbegriffe auf mehreren Ebenen, was zu einer Einbuße an Bestimmtheit führt.
Zwar zeigt beispielsweise ein Blick in § 30 Absatz 2 StGB, dass auch abstrakte Gefährdungslagen grundsätzlich strafrechtlich erfasst werden können. Problematisch bei § 89a Absatz 2a StGB-E ist jedoch, dass es noch einer ganzen Reihe wesentlicher Zwischenschritte in der Gestalt von Handlungen und auch Entscheidungen des Täters bedarf, bis aus der Situation auch tatsächlich eine reale Rechtsgutsgefährdung folgt. Der bloße Verweis auf einen Terrorismusverhinderungszweck begründet allein noch keine schrankenlose Legitimation und ein entsprechendes Strafbedürfnis.
Zudem zeichnet sich bereits jetzt ab, dass die Strafverfolgungsbehörden durch die Konzeption des Delikts als ein Straftatbestand mit derart weitreichender überschießender Innentendenz in der Praxis vor fast unlösbare Beweisführungsschwierigkeiten gestellt werden dürften. Die Evaluation des Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten (GVVG) der Kriminologischen Zentralstelle e.V. vom 14. August 2012, auf die auch der Gesetzentwurf der Bundesregierung (BR-Drucksache 036/15 (PDF) ) auf Seite 5 in anderem Zusammenhang eingeht, bestätigt, dass die Praxis auf allen Ebenen Schwierigkeiten in der Nachweisbarkeit, insbesondere des subjektiven, aber auch des objektiven Tatbestandes beklagt. Hinzu kommt, dass der Bundesgerichtshof (vgl. Urteil vom 8. Mai 2014, 3 StR 243/13, zit. nach juris) im Rahmen des § 89a StGB einen festen Entschluss zu einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat voraussetzt. Der Gesetzentwurf verweist selbst darauf, dass die Reisenden bei der Ausreise mitunter selbst noch nicht wüssten, ob und welcher terroristischen Vereinigung sie sich anschließen wollen. Selbst bei Rückkehrern aus den von § 89a Absatz 2a StGB-E in Bezug genommenen Ländern gestaltet sich die Feststellung für die Ermittlungsbehörden außerordentlich schwierig, ob sich diese Personen an Gefechten beteiligt haben, zu welchen Gruppen oder Personen dort Kontakt aufgenommen wurde und welche Ausbildung sie in Anspruch genommen haben. Häufig scheitert in der Praxis schon die Feststellung des Reiseweges der Rückkehrer.
Das vielfach bemühte Argument, die Täter würden über ein hohes Mitteilungsbedürfnis, beispielsweise über das Internet verfügen, überzeugt deshalb nicht. Diejenigen, die zum terroristischen Handeln fest entschlossen sind, werden zudem ganz besonders darauf achten, ihre Planungen gegen Beobachtungen und Verfolgung durch die Organe des Staates abzuschirmen. Wäre das Mitteilungsbedürfnis in der Praxis tatsächlich so erheblich, würde die überwiegende Zahl der bereits jetzt nach der gegenwärtigen Fassung des § 89a StGB geführten Ermittlungsverfahren nicht mit einer Einstellung, sondern mit einer Anklageerhebung enden.
Der Gesetzentwurf scheint im Kern auch nicht vorrangig das Ziel zu verfolgen, eine zusätzliche Bestrafung zu erreichen, sondern durch eine noch frühere Möglichkeit, auch das strafprozessuale und nicht nur das polizeirechtliche Instrumentarium einzusetzen, eine Ausweitung der Ermittlungsbefugnisse zu ermöglichen. Ein Blick auf die Erweiterung der umfassend möglichen Eingriffsmaßnahmen in Artikel 2 für § 89a Absatz 2a und § 89c StGB-E stützt dies. Das Strafrecht soll hier faktisch in den Bereich polizeirechtlicher Prävention verschoben werden. Eine Grenze muss dies aber spätestens dort finden, wo Tathandlungsbeschreibungen so weit in einen Bereich sozialadäquaten Handelns ausgedehnt werden, dass sie selbst von polizeirechtlichen Eingriffsbefugnissen zur Abwehr konkreter Gefahren noch nicht erfasst werden können. Die Regelung des § 89a Absatz 2a StGB-E erweist sich unter diesem Gesichtspunkt als Polizeirecht im Gewand des Strafrechts und damit als ein weiterer Schritt zur "Verpolizeilichung des Strafprozesses". Dies berührt letztlich auch die Kompetenzverteilung des Grundgesetzes, das die Gesetzgebungszuständigkeit für Polizeirecht den Ländern zuweist ( Artikel 70 des Grundgesetzes).