Verordnung der Bundesregierung
Verordnung zur Neuregelung der für die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung anzuwendenden Regeln

A. Problem und Ziel

B. Lösung

C. Alternativen

D. Finanzielle Auswirkungen auf die öffentlichen Haushalte

E. Sonstige Kosten

(z.B. Kosten für die Wirtschaft, Kosten für soziale Sicherungssysteme, Auswirkungen auf das Preisniveau, insbesondere auf das Verbraucherpreisniveau)

F. Bürokratiekosten

Verordnung der Bundesregierung
Verordnung zur Neuregelung der für die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung anzuwendenden Regeln

Bundesrepublik Deutschland Berlin, den 29. Mai 2009
Die Bundeskanzlerin

An den
Präsidenten des Bundesrates
Herrn Ministerpräsidenten
Peter Müller

Sehr geehrter Herr Präsident,

hiermit übersende ich die von der Bundesregierung beschlossene


mit Begründung und Vorblatt.
Ich bitte, die Zustimmung des Bundesrates aufgrund des Artikels 80 Absatz 2 des Grundgesetzes herbeizuführen.
Federführend ist das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie.
Die Stellungnahme des Nationalen Normenkontrollrates gemäß § 6 Abs. 1 NKRG ist als Anlage beigefügt.


Mit freundlichen Grüßen
Dr. Angela Merkel

Verordnung zur Neuregelung der für die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung anzuwendenden Regeln

Vom...

Auf Grund des § 97 Absatz 6 und des § 127 Nummer 1, 2, 8 und 9 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 (BGBl. I S. 2114), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 790) geändert worden ist, verordnet die Bundesregierung:

Artikel 1
Verordnung über die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung (Sektorenverordnung - SektV0)2

Vom...

Abschnitt 1
Allgemeine Bestimmungen


§ 1 Anwendungsbereich

§ 2 Schätzung des Auftragswertes

§ 3 Ausnahme für Sektorentätigkeiten, die unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind

§ 4 Dienstleistungen des Anhangs 1

§ 5 Wege der Informationsübermittlung, Vertraulichkeit der Teilnahmeanträge und Angebote

Abschnitt 2
Vorbereitung des Vergabeverfahrens


§ 6 Vergabeverfahren

§ 7 Leistungsbeschreibung, technische Anforderungen

§ 8 Nebenangebote und Unteraufträge

§ 9 Rahmenvereinbarungen

§ 10 Dynamische elektronische Verfahren

§ 11 Wettbewerbe

Abschnitt 3
Bekanntmachungen und Fristen


§ 12 Pflicht zur Bekanntmachung, Beschafferprofil, zusätzliche Bekanntmachungen

§ 13 Regelmäßige nicht verbindliche Bekanntmachung

§ 14 Bekanntmachungen von Aufrufen zum Teilnahmewettbewerb

§ 15 Bekanntmachung von vergebenen Aufträge

§ 16 Abfassung der Bekanntmachungen

§ 17 Fristen

§ 18 Verkürzte Fristen

§ 19 Fristen für Vergabeunterlagen, zusätzliche Unterlagen und Auskünfte

Abschnitt 4
Anforderungen an Unternehmen


§ 20 Eignung und Auswahl der Unternehmen

§ 21 Ausschluss vom Vergabeverfahren

§ 22 Bewerber- und Bietergemeinschaften

§ 23 Qualitätssicherungs- und Umweltmanagementnormen

§ 24 Prüfungssysteme

§ 25 Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung

Abschnitt 5
Prüfung und Wertung der Angebote


§ 26 Behandlung der Angebote

§ 27 Ungewöhnlich niedrige Angebote

§ 28 Angebote, die Waren aus Drittländern umfassen

§ 29 Zuschlag und Zuschlagskriterien

§ 30 Aufhebung und Einstellung des Vergabeverfahrens

§ 31 Ausnahme von Informationspflichten

Abschnitt 6
Dokumentation, Statistik und Übergangsbestimmungen


§ 32 Dokumentation und Aufbewahrung der sachdienlichen Unterlagen

§ 33 Statistik

§ 34 Übergangsbestimmungen

Anhang 1

Teil A4

KategorieBezeichnungCPC- Referenznummern"CPV-Referenznummern
1Instandhaltung und Reparatur6112, 6122, 633, 886 Von 50100000-6 bis 50982000-5 (außer 50310000-1 bis 50324200-4 und 50116510-9, 500000-3, 50229000-6, 50243000-0) und von 51000000-9 bis 500000-1
2Landverkehr", einschließlich Geldtransport und Kurierdienste, ohne Postverkehr712 (außer 71235) 7512, 87304Von 60100000-9 bis 60183000-4 (außer 60121000 bis 60160000-7, 60161000-4, 60220000-6), und von 64120000-3 bis 64121200-2
3Fracht- und Personenbeförderung im Flugverkehr, ohne Postverkehr 73 (außer 7321)Von 60410000-5 bis 60424120-3 (außer 60411000-2, 60421000-5) und 60500000-3, von 60440000-4 bis 60445000-9
4Postbeförderung im Landverkehr7 sowie Luftpostbeförderung 71235, 732160160000-7, 60161000-4, 60411000-2, 60421000-5
5Fernmeldewesen752Von 64200000-8 bis 64228200-2, 72318000-7, und von 72700000-7 bis 72720000-3
6Finanzielle Dienstleistungen: ex 81, 812, 814Von 66100000-1 bis 66720000-3
a) Versicherungsdienstleistungen
b) Bankdienstleistungen und Wertpapiergeschäfte"
7Datenverarbeitung und verbundene Tätigkeiten84Von 50310000-1 bis 50324200-4, von 72000000-5 bis 72920000-5 (außer 72318000-7 und von 72700000-7 bis 72720000-3), 79342410-4
8Forschung und Entwicklung"85Von 73000000-2 bis 73436000-7 (außer 73200000-4, 73210000-7, 73220000-0)
9Buchführung, -haltung und -prüfling862Von 79210000-9 bis 792230000-3
10Markt- und Meinungsforschung864Von 79300000-7 bis 79330000-6, und 79342310-9, 79342311-6
11Untemelunensberatungm und verbundene Tätigkeiten865, 866Von 73200000-4 bis 732200000-0, von 79400000-8 bis
794212000-3 und 793420000-3, 79342100-4, 79342300-6,
79342320-2, 79342321-9, 79910000-6,79991000-7,
98362000-8
12Architektur, technische Beratung und Planung, integrierte technische Leistungen, Stadt und Landschaftsplanung, zugehörige wissenschaftliche und technische Beratung, technische Versuche und Analysen867Von 71000000-8 bis 700000-7 (außer 71550000- 8), und 79994000-8
13Werbung871Von 79341000-6 bis 793422200-5 (außer 79342000-3 und 79342100-4)
14Gebäudereinigung und Hausverwaltung874, 82201 bis 82206Von 70300000-4 bis 70340000-6, und von 90900000-6 bis 90924000-0
15Verlegen und Drucken gegen Vergütung oder auf vertraglicher Grundlage88442Von 79800000-2 bis 79824000-6, von 79970000-6 bis 79980000-7
16Abfall- und Abwasserbeseitigung, sanitäre und ähnliche Dienstleistungen94Von 90400000-1 bis 90743200-9, (außer 9071220- 3), von 90910000-9 bis 90920000-2 und 500000- 3, 50229000-6, 50243000-0

Teil B

KategorieBezeichnungCPC-ReferenznummernCPV-Referenznummern
17Gaststätten und Beherbergungsgewerbe64Von 55100000-1 bis 55524000-9, und von 98340000-8 bis 98341100-6
18Eisenbahnen71160200000-0 bis 60220000-6
19Schifffahrt72Von 60600000-4 bis 60553000-0 und von 63727000-1 bis 63727200-3
20Neben- und Hilfstätigkeiten des Verkehrs7463000000-9, bis 63734000-3 (außer 63711200-8, 63712700-0, 63712710-3 und von 63727000-1 bis 63727200-3)), und 98361000-1
21Rechtsberatung861Von 79100000-5 bis 79140000-7
22Arbeits- und Arbeitskräftevermittlung11872Von 79600000-0 bis 79635000-4 (außer 79611000-0, 79632000-3, 79633000-0), und von 98500000-8 bis 98514000-9
23Auskunfts- und Schutzdienste, ohne Geldtransport873 (außer 87304)Von 79700000-1 bis 797230000-8
24Unterrichtswesen und Berufsausbildung92Von 80100000-5 bis 806600000-8 (außer 80533000-9, 80533100-0, 80533200-1)
25Gesundheits-, Veterinär- und Sozialwesen9379611000-0 und von 85000000-9 bis 85323000-9 (außer 85321000-5 und 85322000-2)
26Erholung, Kultur und Sporti296Von 79995000-5 bis 79995200-7, und von 92000000-1 bis 92700000-8 (außer 92230000-2,922231000-9, 92232000- 6)
27Sonstige Dienstleistungen

Anhang 2
Technische Spezifikationen


Begriffsbestimmungen

Anhang 3
In die Bekanntmachungen über Vergebene Aufträge aufzunehmende Informationen


I. Informationen zur Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union13

Artikel 2
Änderung der Vergabeverordnung

Artikel 3
Inkrafttreten


Der Bundesrat hat zugestimmt.
Berlin, den

Begründung

Zu Artikel 1, Sektorenverordnung

A. Allgemein

1. Sachverhalt

Der europäische Gesetzgeber hat am 31. März 2004 die Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Europäischen Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste beschlossen. Sie ersetzt, vereinfacht und modernisiert die bislang für diese Bereiche geltende Richtlinie 093/38/EWG. Die Richtlinie 2004/17/EG zielt auf eine Stärkung des Wettbewerbs um Aufträge von Auftraggebern, die in den Bereichen der Trinkwasser-, Energie- und Verkehrsversorgung und der Postdienste tätig sind. Insbesondere werden der Einsatz der elektronischen Medien verstärkt und Anpassungen an die EuGH-Rechtsprechung sowie die fortschreitenden Liberalisierungsbemühungen in diesen Bereichen vorgenommen.

Die Mitgliedstaaten waren verpflichtet, die Bestimmungen der Richtlinie bis 31.1.2006 in nationales Recht zu übernehmen. In Deutschland ist die Umsetzung in einem ersten Schritt mit der Dritten Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung und der Verweisung auf die gleichzeitig geänderten Abschnitte und 4 der Verdingungsordnungen VOL/A 2006 und VOB/A 2006 erfolgt. Der vorliegende Verordnungsentwurf dient der ergänzenden Umsetzung der optionalen Vorschriften der Richtlinie 2004/17/EG im Rahmen der Novellierung der Verdingungsordnungen nach dem Beschluss der Bundesregierung vom 28. Juni 2006 über Schwerpunkte zur Vereinfachung des Vergaberechts.

2. Zielsetzung

Umsetzung der EU-Richtlinie 2004/17/EG, soweit noch nicht erfolgt und Reduzierung der bisher geltenden vergaberechtlichen Regelungen in diesem Bereich auf den nach der EU-Richtlinie 2004/17/EG erforderlichen Umfang (1:1-Umsetzung). Gleichzeitige Reduzierung der bisher in den Abschnitten und 4 der VOL/A und der VOB/A enthaltenen komplexen Regelungen auf das notwendige Maß.

3. Lösung

Die EU-Richtlinie 2004/17/EG regelt den Mindeststandard für die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge mit dem Ziel, in allen Mitgliedstaaten grundsätzlich gleiche Bedingungen zu schaffen. Nur dieser Mindeststandard wird in der Sektorenverordnung aufgenommen.

Es erfolgt eine Neuregelung der für die Sektorenauftraggeber anzuwendenden Vergaberegeln in einer Vorschrift. Sie ersetzt für den Sektorenbereich die Vergabeverordnung (VgV), die bisher die öffentlichen Auftraggeber aller Bereiche verpflichtet, bei der Vergabe von Aufträgen oberhalb der EU-Schwellenwerte die Verdingungsordnungen VOL/A, VOB/A und VOF anzuwenden. Für die Vergabeordnungen bedeutet dies, dass die . und 4. Abschnitte von VOB/A und VOL/A gegenstandlos werden. Die VgV wird künftig nur noch für die sog. klassischen öffentlichen Auftraggeber (Bund, Länder, Gemeinden, deren Verbände, andere juristische Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich beherrschte im Allgemeininteresse tätige juristischen Personen des Privatrechts) gelten und weiterhin als Scharnier zu den materiellen Regelungen in den 2. Abschnitten von VOB/A und VOL/A dienen. Für die Bereiche des Verkehrs, der Trinkwasser- und der Energieversorgung gilt künftig neben dem vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) die neue Sektorenverordnung. Damit wird für diese Bereiche eine wichtige Erleichterung und zugleich eine Regelungsverschlankung erreicht.

Es werden neue elektronische Verfahren und ein Verfahren, das zur Befreiung von der Anwendungsverpflichtung der Sektorenvergaberegeln beim Vorliegen von tatsächlichem Wettbewerb führt, aus der Richtlinie 2004/17/EG übernommen.

Die weitere, über die zwingenden Vorschriften hinausgehende, Umsetzung der EU-Vergaberichtlinie 2004/18/EG für die klassischen öffentlichen Auftraggeber erfolgt unabhängig davon. Hier bleibt es bei der Vergabeverordnung (VgV) mit der Verpflichtung zur Anwendung der 2. Abschnitte der Verdingungsordnungen VOL/A, VOB/A sowie der VOF.

Für den von der Richtlinie 2004/17/EG auch erfassten Postbereich erfolgt keine Umsetzung.

Es kann davon ausgegangen werden, dass in Deutschland mit dem Auslaufen des gesetzlichen Briefmonopols kein Unternehmen mehr besteht, das die in der Richtlinie vorgegebenen Voraussetzungen eines Auftraggebers im Postbereich erfüllt. Die Kommission hat bereits signalisiert, dass sie eine Aufnahme der Deutschen Post AG als Sektorenauftraggeber nicht mehr fordern wird.

4. Alternativen

Keine.

5. Rechtssetzungskompetenz

Die Ermächtigungsgrundlage für die Verordnung ergibt sich aus § 97 Abs. 6 und § 127 Nr. . , 2, und 9 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Der vierte Teil des GWB enthält die Definitionen des Anwendungsbereiches und grundsätzliche Verfahrensvorschriften für die Vergabe von Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen oberhalb der EU-Schwellenwerte sowie die Regelungen über das Verfahren zur Nachprüfung dieser Auftragsvergaben.

6. Gender Mainstreaming

Die gleichstellungspolitischen Auswirkungen wurden gemäß § 2 BGleiG und § 2 GGO anhand der Arbeitshilfe "Gender Mainstreaming" bei der Vorbereitung von Rechtsvorschriften" der Interministeriellen Arbeitsgruppe "Gender Mainstreaming" geprüft. Die Relevanzprüfung fällt hinsichtlich der unterschiedlichen Vertretung von Frauen und Männern in Führungspositionen bei den Auftraggebern und den Unternehmen positiv aus. Die im Gesetz enthaltenen Regelungen betreffen das Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge, die Gewährleistung der Gleichbehandlung von Unternehmen, den Anspruch auf Einhaltung der Vergabevorschriften und Nachprüfungsverfahren. Sie führen im Ergebnis zu keinen unterschiedlichen Auswirkungen bei Frauen und Männern und damit nicht zu auch nur mittelbaren Beeinträchtigungen. Die branchenübergreifend weitgehend gleichen Rahmenbedingungen für die Wirtschaft und die Auftrageber werden Frauen und Männer gleichermaßen gerecht. Die Maßnahme hat gleichstellungspolitisch daher weder positive noch negative Auswirkungen.

7. Kosten

Der Wirtschaft, d.h. vor allem Unternehmen, die als Auftragnehmer im Sektorenbereich tätig sind, entstehen durch diese Verordnung keine sonstigen direkten Kosten.

Da die Sektorenverordnung dem Ziel der Richtlinie 2004/17/EG dient, den Wettbewerb um Aufträge von Auftraggebern, die in diesem Bereich tätig sind, zu stärken, können den Unternehmen als Auftragnehmer indirekt Kosten durch Veränderungen des Wettbewerbsumfelds entstehen. Unter Umständen müssen sie als Auftragnehmer bei tendenziell zu niedrigeren Preisen anbieten während Auftraggeber Dienstleistungen tendenziell zu günstigeren Preisen einkaufen können.

Veränderungen der Einzelpreise können nicht ausgeschlossen werden. Auswirkungen auf das allgemeine Preisniveau und das Verbraucherpreisniveau sind jedoch nicht zu erwarten.

Mittelständische Unternehmen als Auftragnehmer sind durch die Festlegung des Anwendungsbereiches der Sektorenverordnung mittels Auftragswerte oberhalb bestimmter Schwellenwerte nicht gesondert belastet.

Es werden keine Informationspflichten für Bürgerinnen und Bürger eingeführt.

Es werden auch keine neuen Informationspflichten für Unternehmen und Verwaltung (öffentliche Auftraggeber) eingeführt. Die Informationspflichten für die Sektorenauftraggeber (juristische Personen des öffentlichen und privaten Rechts) in § 32 Abs. 2, § 7 Abs. 2, § 12 Abs. 4, § 20 Abs. 4, § 24 Abs. 8 und 9, § 27 Abs. 2 sowie § 33 Abs. 1 und 2 sind zwingend umzusetzendes EU-Recht (Artikel 50, 34, 41, 44, 49, 53, 57,sowie 67 der Richtlinie 2004/17/EG) und entsprechen den bisher bereits bestehenden Regelungen in

Die Regelungen über die Informationspflichten für die Unternehmen in § 8 Abs. 3, § 20 Abs. 3, § 23 Abs. 2, § 24 Abs. 5, § 27 Abs. 1 ergeben sich ebenso aus der Richtlinie 2004/17/EG (Art. 37, 54, 52, 53, 57) und entsprechen den bisherigen Regelungen in

9. Befristung

Das Ziel der Umsetzung von EU-Vergaberecht in deutsches Recht schließt eine Befristung der Verordnung aus. Auch erfüllen die Regelungen der Verordnung mit dem Ziel der Sicherstellung eines wettbewerblichen und transparenten Vergabeverfahrens eine Daueraufgabe, die nicht zeitlich begrenzt werden kann. Das legitime Bedürfnis der Wirtschaft nach Rechtssicherheit erfordert ebenfalls eine unbefristete Regelung.

10. Vereinbarkeit mit dem EU-Recht

Die Verordnung ist mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar.

B. Im Einzelnen

Mit dem Namen der Verordnung "Sektorenverordnung -SektVO" erfolgt eine klare Abgrenzung zur "Vergabeverordnung - VgV".

Inhaltsübersicht

Die Inhaltsübersicht gibt die Gliederung der Verordnung wider. Sie erleichtert den Umgang mit der Verordnung.

In einem Abschnitt (§§ 1 bis 5) werden allgemeine Bestimmungen geregelt.

Zu § 1 Anwendungsbereich

§ 1 regelt den Anwendungsbereich der Verordnung.

Die Verordnung gilt für öffentliche und private Auftraggeber in den Bereichen des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung (Sektorentätigkeit) für die Vergabe von Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträgen nach § 98 GWB oberhalb bestimmter, in Artikel 16 der EU-Vergaberichtlinie 2004/17/EG vorgegebener Auftragswerte, soweit sie der Ausübung von Sektorentätigkeiten dienen. Eine Gemeinde z.B., die die Trinkwasserversorgung über ihren Regiebetrieb betreibt, fällt nur für die Aufträge, die im Zusammenhang mit der Trinkwasserversorgung stehen, in den Anwendungsbereich der Verordnung. Vergibt sie Aufträge in einem anderen -außerhalb des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung liegenden Bereich, gilt die Vergabeverordnung.

Absatz 2 legt die Schwellenwerte fest, ab denen die Verordnung zur Anwendung kommt. Sie entsprechen der Regelung in der Richtlinie 2004/17/EG. Die Schwellenwerte sind eng verknüpft mit den Schwellenwerten des WTO-Beschaffungsabkommens. Die im Beschaffungsübereinkommen in Sonderziehungsrechten (SZR) ausgedrückten Werte werden als Gegenwert in Euro von der Richtlinie 2004/17/EG übernommen. Die Überprüfung der Gegenwerte und die entsprechende Anpassung des Schwellenwertes der Richtlinie erfolgt durch die Europäische Kommission alle zwei Jahre. Der Schwellenwert der Verordnung entspricht diesem regelmäßig angepassten Gegenwert der Sonderziehungsrechte in Euro.

Zu § 2 Schätzung der Auftragswerte

§ 2 regelt die Grundsätze der Schätzung der Auftragswerte, ab denen die Bestimmungen der Verordnung anzuwenden sind. Sie entsprechen Artikel 17 der Richtlinie 2004/17/EG.

Zu § 3 Ausnahme für Sektorentätigkeiten, die unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind

Diese Vorschrift setzt Artikel 30 der RL 2004/17/EG um. Danach wird es als für nicht mehr erforderlich angesehen die Auftragsvergabe im Sektorenbereich der Richtlinie 2004/17/EG zu unterwerfen wenn im jeweiligen Sektor wirksamer Wettbewerb herrscht. Daher sollen Liberalisierungen in den einzelnen Sektoren berücksichtigt werden. Dabei wird in einem speziellen Verfahren festgestellt, ob bestimmte Sektorentätigkeiten "auf Märkten ohne Zugangsbeschränkungen dem direkten Wettbewerb ausgesetzt" sind (s. Erwägungsgrund 40 der RL 2004/17/EG).

Die Europäische Kommission hat in Übereinstimmung mit den europäischen Wettbewerbsregeln die Durchführungsmodalitäten für Anträge auf Feststellung der Anwendbarkeit des Art. 30 der RL 2004/17/EG in ihrer Entscheidung vom 7. Januar 2005 ( ABI. EU (Nr. ) L 7 S. 7) niedergelegt. Die in Artikel 30 der RL 2004/17/EG festgelegten Bedingungen dienen gleichwohl nur dem Zweck der Richtlinie 2004/17/EG, d.h. sie haben eine Auswirkung immer nur auf die Ausübung der betreffenden Sektorentätigkeit. Sie greifen der Anwendung der europäischen Wettbewerbsvorschriften nicht vor (s. Erwägungsgrund 2 der Entscheidung der Kommission von 7.1.2005).

Absatz beschreibt die Voraussetzungen, die zu einer Befreiung von der Anwendungsverpflichtung der Vergaberegeln führen können: Der freie Marktzugang und das Vorliegen von unmittelbarem Wettbewerb. Die Entscheidung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, obliegt nach Art. 30 der Richtlinie 2004/17/EG der Kommission.

Sie kann auch durch Fristablauf als getroffen angesehen werden (Absatz 7).

Anträge auf Freistellung können vom Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie ( Absatz 3), den Sektorenauftraggebern oder deren Verbänden (Absatz 4) bei der Kommission gestellt werden. Dabei sind jeweils die geforderten Angaben zu machen und eine Stellungnahme des Bundeskartellamtes beizubringen.

Um die Stellungnahme abgeben zu können, erhält das Bundeskartellamt die erforderlichen Befugnisse (Absatz 3). Die Stellungnahme soll das Bundeskartellamt innerhalb von vier Monaten abgeben (Absatz 4 Satz 4), es holt dazu auch eine Stellungnahme der Bundesnetzagentur ein (Absatz 5 Satz 3).

Die Auftraggeber oder auch die Antrag stellenden Verbände sind verpflichtet, dem Bundeskartellamt alle erforderlichen Informationen zu übermitteln.

Die Verpflichtung zur Anwendung der Vergaberegeln entfällt erst dann, wenn die Feststellung, ob eine Sektorentätigkeit nach der RL 2004/17/EG auf freien Märkten unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist, getroffen wurde oder die Frist dafür abgelaufen ist, und das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie dies im Bundesanzeiger bekannt gemacht hat (Absatz 7). Dazu korrespondierend die Ausnahme des § 100 Abs. 2 Buchstabe t) des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen.

Zu § 4 Dienstleistungen des Anhangs 1

Dienstleistungen werden in der Richtlinie 2004/17/EG nach der grenzüberschreitenden Relevanz in vorrangige und nachrangige Dienstleistungen eingeteilt (Anhang XVII). Diese Einteilung führt zu einer unterschiedlichen Anwendungsverpflichtung der Vergaberegeln (Artikel 31 bis 33). Die Verordnung nimmt diese Liste der Dienstleistungen im Anhang I auf und regelt im § 4 die jeweilige Anwendungsverpflichtung der Vergaberegeln für diese Dienstleistungen.

Die Vergabe der im Anhang 1 Teil A aufgelisteten "vorrangigen" Dienstleistungen unterliegt allen Vorschriften der Verordnung.

Die Vergabe der im Anhang 1 Teil B aufgezählten "nachrangigen" Dienstleistungen unterliegt lediglich den Bestimmungen von § 7, 12 Abs. 1 und § 15.

Zu § 5 Wege der Informationsübermittlung, Vertraulichkeit der Teilnahmeanträge und Angebote

Auftraggeber kommunizieren auf verschiedene Weise mit den Unternehmen: Über Bekanntmachungen, mit der Versendung von Vergabeunterlagen, dem Erhalt von Angeboten, der Zuschlagserteilung und mit sonstiger Informationsweitergabe. Dazu stehen generell verschiedene Wege und Mittel zur Verfügung. Den Sektorenauftraggebern steht es nach Absatz 1 grundsätzlich frei die Wege der Informationsübermittlung und das Kommunikationsmittel auszuwählen (Art. 48 Abs. 1 RL 2004/17/EG). Dies wird zunehmend die elektronische Übermittlung sein.

Auftraggeber können aber auch eine Kombination von Papierform und elektronischer Übermittlung wählen oder den Unternehmen die Wahl überlassen. Das dynamische elektronische Verfahren (§ 10) kann jedoch nur mit elektronischen Mitteln durchgeführt werden. "Elektronisch" ist ein Verfahren, bei dem elektronische Geräte für die Verarbeitung (einschließlich digitaler Kompression) und Speicherung von Daten zum Einsatz kommen und bei dem Informationen über Kabel, über Funk, mit optischen Verfahren oder mit anderen elektromagnetischen Verfahren übertragen, weitergeleitet und empfangen werden (Art. 1 Abs. 12 der RL 2004/17/EG).

Das Gleichbehandlungsgebot erfordert, dass die zur elektronischen Übermittlung gewählten Mittel (Netze, Programme) allgemein zugänglich und verfügbar sowie mit nicht unverhältnismäßigen Kosten beschaffbar sein müssen. Dieser in Absatz 2 enthaltene Leitgedanke bezweckt, dass jeder, der mittels eines gewöhnlichen Computers mit Standardanwendungen und -programmen Zugang zum Internet haben kann, am Vergabeverfahren teilnehmen können muss.

Nicht zulässig wäre danach z.B. die Verwendung eines internen Netzes oder eines wenig verbreiteten Programms, das für die Unternehmen gar nicht oder nur mit unangemessen hohem Aufwand genutzt werden könnte. Dies würde den Wettbewerb beschränken. Zulässig ist dagegen, sich auf ein allgemein verbreitetes Programm zu beschränken. Auftraggeber müssen nicht die Nutzung aller allgemein zugänglichen Programme ermöglichen. Auch können sie stattdessen oder zusätzlich die erforderlichen Programme allen Unternehmen zur Nutzung für sein elektronisches Vergabesystem zur Verfügung stellen, wie dies z.B. bei der E-Vergabeplattform des Bundes der Fall ist.

Das elektronische Kommunikationssystem soll so beschaffen sein, dass es einen ausreichenden Schutz gegen unrechtmäßiges Handeln gewährleistet. Technische Probleme innerhalb des Netzes des Sektorenauftraggebers dürfen nicht zulasten einzelner Wettbewerbsteilnehmer gehen. Treten Störungen im Bereich der Auftraggeber (Geräte oder Plattform) auf, muss er die Chancengleichheit aller Teilnehmer gewährleisten und z.B. durch Verlängerung der Fristen oder Information aller Beteiligten Abhilfe schaffen. Dies gilt jedoch nicht für einen Ausfall des offenen Netzes.

Kompatibilität bedeutet die Fähigkeit, Daten und Dienste unterschiedlicher Signalformate, Übertragungsmedien und Anwendungsstufen direkt und untereinander auszutauschen. Die gewählten Programme müssen die wesentlichen Funktionen zur Übermittlung und zum Austausch von Daten mit gängigen Bürovorrichtungen gewährleisten. Nicht erforderlich ist eine Kompatibilität mit jeder einzelnen, spezifischen Anwendung der Geräte der Unternehmen.

Absatz 3 enthält allgemeine Anforderungen an die Datenintegrität und Vertraulichkeit von Teilnahmeanträgen und Angeboten während der Übermittlung, des Austauschs und der Speicherung der Daten. Sie entsprechen den Vorgaben von Artikel 48 der Richtlinie 2004/17/EG. Dabei handelt es sich nicht typischerweise um Anforderungen speziell für den elektronischen Übermittlungsweg, sie gelten auch für die herkömmlichen Formen der Übermittlung.

Absatz 4 regelt die Verpflichtung, die Zugänglichkeit der Geräte für die elektronische Abwicklung des Vergabeverfahrens zu gewährleisten. Die Regelung entspricht dem Art. 48 Abs. 5 in Verbindung mit Anhang XXIV der Richtlinie 2004/17/EG.

Absatz 5 ist eine zusätzliche Regelung für die Auslobungsverfahren (§ 11). Sie entspricht Art. 64 Abs. 2 der Richtlinie 2004/17/EG.

Absatz 6 regelt Anforderungen an die Fälle telefonisch oder mittels Telefax gestellter Teilnahmeanträge.

Abschnitt 2 (§§ 6 bis 11) enthält die Bestimmungen über die Vorbereitung des Vergabeverfahrens

Zu § 6 Vergabeverfahren

Nach Artikel 40 Abs. 2 der Richtlinie 2004/17/EG ist das offene Verfahren, das nicht offene Verfahren und das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung frei wählbar ( Absatz 1). Dieser Grundsatz wurde in § 101 Absatz 7 Satz 2 GWB übernommen und findet nun Anwendung in der SektVO.

Absatz 2 entspricht den Vorgaben des Artikel 40 Absatz 3 der Richtlinie 2004/17/EG und enthält die Voraussetzungen zur Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung.

Zu § 7 Leistungsbeschreibung, technische Anforderungen

Die Vergabeunterlagen geben den Unternehmen Auskunft über die geforderte Leistung und ermöglichen es ihnen, entsprechende Angebote zu erarbeiten. Wesentlicher Bestandteil der Vergabeunterlagen ist die Leistungsbeschreibung. Sie enthält die für die Angebotserstellung maßgebenden Anforderungen an die Leistung und die technischen Spezifikationen.

Mit den technischen Spezifikationen wird der Auftragsgegenstand beschrieben. Sie sollen es ermöglichen, Angebote einzureichen, die die Vielfalt technischer Lösungsmöglichkeiten widerspiegeln. § 7 regelt die Anforderungen an die technischen Spezifikationen.

Grundsätzlich haben Auftraggeber die Wahl, ob sie die Leistung anhand von Normen, mittels einer Leistungs- oder Funktionsanforderung oder mit Normen und Leistungs- oder Funktionsanforderungen beschreiben. Bei der Beschaffung marktüblicher Waren oder Leistungen werden sie auf die Normenbeschreibung zurückgreifen, ist die Leistung komplexer oder wollen sie sich hinsichtlich einer bestimmten Konstruktion nicht festlegen, um auch innovative Lösungen zu erhalten, werden sie die Leistung funktional beschreiben.

Sie müssen dabei darauf achten, dass die Verwendung von Normen oder Spezifikationen immer auf den Auftragsgegenstand bezogen ist und der Wettbewerb nicht unzulässig beschränkt wird.

Dem Grundsatz der Gleichbehandlung ist immanent, dass die Auftraggeber insbesondere nicht mit den vorgegebenen technischen Spezifikationen in ungerechtfertigter Weise den Wettbewerb behindern und Rahmenvereinbarungen, dynamische elektronische Verfahren nicht derart anwenden dürfen, dass eine Ungleichbehandlung der Bewerber und Bieter die Konsequenz wäre, der Wettbewerb mithin behindert, eingeschränkt oder verfälscht wird Die Begriffe "technische Spezifikation", "Norm", "europäische technische Zulassung", " gemeinsame technische Spezifikation" und "technische Bezugsgröße" werden im Anhang 2 definiert.

Absatz 4 setzt Artikel 5 der Richtlinie 2006/32/EG (Energieeffizienzrichtlinie) sowie deren Anhang VI, Buchstabe c) und d) um. Demnach kommt der öffentlichen Hand bei der Steigerung der Energieeffizienz eine Vorbildfunktion zu. Daher wird sie nach dem Energieeffizienzgesetz (EnEfG) Maßnahmen ergreifen, deren Schwerpunkt auf Maßnahmen liegt, die in kurzer Zeit zu Energieeinsparungen führen.

Um eine Aufsplitterung vergaberechtlicher Regelungen zu vermeiden, wurden diese Vorgaben der o.a. Richtlinie in die Sektorenverordnung aufgenommen. Eine entsprechende Aufnahme wird auch in die Vergabeverordnung für die sog. "klassischen Auftraggeber" erfolgen. Dies dient zum einen der Anwenderfreundlichkeit und zum anderen wird so die Anwendung von Energieeffizienzkriterien im Vergabeverfahren am besten gewährleistet.

Gleichzeitig wird dem Beschluss der Bundesregierung vom 28.06.2006 zur Vereinheitlichung des Vergaberechts Rechnung getragen.

Es steht den Auftraggebern frei, die benötigte Leistung so zu beschreiben, z.B. durch funktionale Leistungsbeschreibungen, dass Bieter möglichst viel Spielraum haben, energieeffiziente Produkte anzubieten.

"Geeignete Fälle" für die Forderung nach einer Analyse der Lebenszykluskosten können die Beschaffung langlebiger Produkte mit zunächst höheren Anschaffungskosten sein, deren Erwerb sich jedoch anhand einer solchen Analyse im Hinblick auf geringere Lebenszeit Energiekosten als wirtschaftlich sinnvoll erweisen kann.

Den Unternehmen muss es möglich sein, mit geeigneten Mitteln die Übereinstimmung ihres Angebotes mit der geforderten Leistung nachzuweisen. Wünscht der Auftraggeber, dass der Auftragsgegenstand bestimmte Umwelteigenschaften ausweist, kann er in der Leistungsbeschreibung Spezifikationen von Umweltzeichen benutzen und vorgeben, dass Waren oder Dienstleistungen, die mit einem Umweltzeichen ausgestattet sind, seinen Anforderungen entsprechen. Absatz 7 regelt, welchen Anforderungen die Umweltzeichen genügen müssen.

§ 7 und Anhang 2 entsprechen Artikel 34 und Anhang XXI der Richtlinie 2004/17/EG.

Zu § 8 Nebenangebote und Unteraufträge

Auftraggeber müssen angeben, ob sie Nebenangebote zulassen. Tun sie dies, haben sie Mindestanforderungen, denen Nebenangebote genügen müssen zu benennen (Absatz 1).

Das Zulassen von Nebenangeboten zielt regelmäßig darauf ab, innovative Lösungsvorschläge zu erhalten. Da Auftraggeber häufig keine genauen Vorstellungen über Mindestanforderungen haben, ist es zweckmäßig, nicht zu detaillierte Vorgaben in die festzulegenden Mindestanforderungen aufzunehmen. Die zweite Vergabekammer des Bundes hat dazu entschieden, dass es z.B. bei Grundinstandsetzungsarbeiten eines Bahnhofes ausreichend sei, als Mindestbedingung für Nebenangebote die Gleichwertigkeit mit den allgemeinen Planungsvorgaben und Konstruktionsprinzipien festzulegen, ... "anderenfalls bliebe die Kreativität eines Bieters, über ein Nebenangebot ein anderes (günstigeres) Verfahren oder andere Teile vorzuschlagen, auf der Strecke" (VK Bund VK 2 - 208/04 PDF vom 14.12.2004).

Die Bestimmung über Unteraufträge dient der Beteiligung kleiner und mittlerer Unternehmen am Vergabeverfahren (s. Erwägungsgrund 43 der Richtlinie 2004/17/EG). Da die Erbringung der Leistungen durch Unteraufträge erfolgen kann, dürfen Auftraggeber nach Absatz 3 hierzu Angaben von den Unternehmen verlangen. Die korrespondierende Regelung in der Richtlinie 2004/17/EG ist der Artikel 37. Dort ist vorgesehen, dass der Bieter die "bereits vorgeschlagenen Unterauftragnehmer bekannt" geben muss. Das heißt nicht, dass der Bieter schon mit Angebotsabgabe alle Unterauftragnehmer benennen muss. Nach BGH Urteil vom 10.6.2008 (in NZBau 2008.592) ist es den Bietern "unzumutbar"/ unverhältnismäßig die Namen aller Unterauftragnehmer schon mit Angebotsabgabe zu nennen. OLG München hat dies insoweit präzisiert, als in Übereinstimmung mit den Richtlinien aber verlangt werden kann, dass die Nachunternehmererklärungen vor Zuschlagserteilung vorgelegt werden müssen (OLG München. Beschluss vom 22.1.09 -Verg 26/ 08).

Zu § 9 Rahmenvereinbarungen

Rahmenvereinbarungen sind ein Instrument zur Beschaffung von Waren oder Leistungen über einen bestimmten Zeitraum. Besteht zwar Gewissheit über den Bedarf für eine bestimmte Zeit, endgültige Menge und der genaue Zeitpunkt des Bedarfs sind jedoch noch ungewiss, kann mit einer Rahmenvereinbarung für die Deckung dieses Bedarfs ein Rahmen vorgegeben werden der hinsichtlich der konkreten Beschaffung noch ausgefüllt werden muss (z.B. durch Abruf). Ebenso enthalten Rahmenvereinbarungen die Bedingungen für die Aufträge, die über einen bestimmten Zeitraum vergeben werden sollen, insbesondere in Bezug auf den Preis und ggf. die in Aussicht genommene Menge (Artikel 1 Abs. 5 Richtlinie 2004/17/EG). Sie sind kein Vergabeverfahren, sondern Sonderform eines Vertrages.

Auftraggeber müssen bei Rahmenvereinbarungen für Transparenz und Wettbewerb sorgen, entweder vor der Vergabe der Rahmenvereinbarung oder bei der Vergabe der Einzelaufträge

§ 9 setzt den Artikel 14 der Richtlinie 2004/17/EG um.

Zu § 10 Dynamische elektronische Verfahren

Das dynamische elektronische Verfahren ist ein offenes Verfahren, das vollelektronisch abläuft und zeitlich befristet ist. Es erlaubt wiederholte Beschaffungen, während Unternehmen die Möglichkeit haben, über die gesamte Verfahrensdauer in das Verfahren einzusteigen. Es ist ein neues Verfahren aus der Richtlinie 2004/17/EG (Artikel 1 Abs. 5 und Artikel 15), das die Auftraggeber anregen soll, die elektronischen Medien zur Erhöhung der Effizienz der Beschaffungen umfassend zu nutzen. Es ist vor allem für die Beschaffung von marktüblichen Waren und Leistungen geeignet.

Die Auftraggeber können mit diesem Verfahren eine Vielzahl von Angeboten erhalten und so den Wettbewerb ausweiten. Durch die vorherige Prüfung der Eignung der Unternehmen und der zunächst vorzulegenden unverbindlichen Angebote, kann die spätere Vergabe des konkreten Auftrags im Gegensatz zum herkömmlichen offenen Verfahren schneller erfolgen da die Prüfung der Eignung der Unternehmen und der Zulässigkeit der Angebote bereits vorgenommen wurde. § 10 regelt, wie die Gestaltung des Verfahrens zu erfolgen hat, damit eine Gleichbehandlung der Unternehmen gewährleistet wird.

Auftraggeber können auch im Rahmen eines dynamischen elektronischen Verfahrens für die Vergabe der Einzelaufträge elektronische Auktionen durchführen. Sie müssen dies bei der Einrichtung des Verfahrens ankündigen.

Zu § 11 Wettbewerbe

§ 11 setzt die Artikel 60 - 66 der Richtlinie 2004/17/EG um.

Auslobungsverfahren (Wettbewerbe) sind in § 99 Abs. 5 GWB als Verfahren definiert, die dem Auftraggeber auf Grund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan verhelfen sollen. Sehen Auftraggeber ein solches Verfahren oberhalb der Schwellenwerte nach § 1 Abs. 2 vor, müssen sie § 11 beachten.

Vorgegeben werden im § 11 insbesondere Transparenzpflichten, die Wahrung der Anonymität der Wettbewerbsarbeiten und die Qualifizierungsanforderungen an das Preisgericht.

Abschnitt 3 (§§ 12 bis 19) Bekanntmachungen und Fristen

Zu § 12 Pflicht zur Bekanntmachung, Beschafferprofil, zusätzliche Bekanntmachungen

Der Gewährleistung transparenter Verfahren ist immanent, dass umfassende Bekanntmachungspflichten erfüllt werden müssen. Dazu gehören insbesondere die Bekanntmachung der Vergabeabsicht und die Bekanntmachung von vergebenen Aufträgen (s. § 15).

Auftraggeber können das Internet nicht nur zur Bekanntmachung ihrer laufenden Vergabeverfahren nutzen, sondern sie können ein sog. Beschafferprofil einrichten, das den Unternehmen wichtige Informationen über geplante und aktuell stattfindende Vergabeverfahren gibt. Es ist die Präsentation einer Behörde oder eines Unternehmens in der Eigenschaft als Käufer von Waren oder Leistungen. Hat ein Auftraggeber ein solches Beschafferprofil eingerichtet, kann dies zugleich als regelmäßige nicht verbindliche Bekanntmachung (jährliche Vorinformation, s. § 13) dienen.

Auftraggeber des Bundes veröffentlichen ihre Bekanntmachungen auf dem zentralen Internetportal des Bundes, das auch von anderen Auftraggebern genutzt werden kann (Absatz 4).

Auftraggeber sind verpflichtet, die für die Nachprüfung der Vergabeverfahren zuständige Vergabekammer anzugeben (Absatz 5).

Die Auftraggeber können nach Absatz 6 die Bekanntmachung auch für Vergabeverfahren nutzen für die keine gemeinschaftsweite Veröffentlichungspflicht besteht (Artikel 44 Absatz 8 der Richtlinie 2004/17/EG). Keine gemeinschaftsweite Veröffentlichungspflicht besteht z.B. für die nachrangigen Dienstleistungen nach Anhang 1 Teil B oder für gänzlich ausgenommene Leistungen (§ 100 Abs. 2 GWB).

Zu § 13 Regelmäßige nicht verbindliche Bekanntmachung

§ 13 setzt Artikel 41 der Richtlinie 2004/17/EG um.

Zu § 14 Bekanntmachungen über den Aufruf zum Teilnahmewettbewerb

§ 14 ist die Umsetzungsvorschrift des Artikels 42 Absätze 1 und 3 der Richtlinie 2004/17/EG.

Auftraggeber haben mehrere Möglichkeiten, zum Teilnahmewettbewerb um ihre Aufträge aufzurufen. Dies sind nach Absatz 1 die Bekanntmachung der konkreten Vergabeabsicht, die Bekanntmachung über ein bestehendes Prüfungssystem und die Veröffentlichung einer regelmäßigen nicht verbindlichen Bekanntmachung.

Absatz 2 regelt, welche Anforderungen dabei an die Veröffentlichung einer regelmäßigen nicht verbindlichen Bekanntmachung erfüllt sein müssen, um als Aufruf zum Teilnahmewettbewerb dienen zu können.

Zu § 15 Bekanntmachung von vergebenen Aufträgen

§ 15 regelt den Umfang der Bekanntmachung von bereits vergebenen Aufträgen. Die Frist, innerhalb der die Bekanntmachung erfolgen muss beträgt zwei Monate nach Auftragserteilung. Die Vorgaben entsprechen Art. 43 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2004/17/EG.

Zu § 16 Abfassung der Bekanntmachungen

§ 16 übernimmt aus Art. 44 der RL 2004/17/EG die Anforderungen an die Abfassung und Modalitäten der Bekanntmachungen. Auftraggeber müssen die geltenden Bekanntmachungsmuster verwenden. Damit soll die gemeinschaftsweite Transparenz der übermittelten Informationen erhöht werden.

Nationale Bekanntmachungen, die zusätzlich zur gemeinschaftsweiten Bekanntmachung erfolgen sollen, dürfen nicht vor der Absendung der gemeinschaftsweiten Bekanntmachungen veröffentlicht werden und dürfen auch keine anderen Angaben enthalten (Absatz 3).

Absatz 4 regelt die Verpflichtung zum Nachweis des Zeitpunktes der Absendung der Bekanntmachung. Dieser Zeitpunkt ist insbesondere relevant für die Berechnung der Fristen.

Zu §§ 17 bis 19 Fristen

Die Fristen der §§ 17 bis 19 sind von der EU-Richtlinie 2004/17/EG in Artikel 45 bis 47 vorgegebene Mindestfristen für die Abgabe der Teilnahmeanträge, Angebote, Vergabeunterlagen sowie für zusätzliche Auskünfte.

Zu § 17 Fristen

Generell gilt, dass alle Fristen angemessen zu gestalten sind (Absatz 1). Die Fristen für den Eingang der Teilnahmeanträge und für die Angebote entsprechen den bisher geltenden Fristen.

Zu § 18 Verkürzte Fristen

Bei Veröffentlichung einer regelmäßigen nicht verbindlichen Bekanntmachung können die Fristen verkürzt werden. Möglich ist dies auch, wenn Auftraggeber anstelle dieser Bekanntmachung ein Beschafferprofil eingerichtet haben. Dieses muss dann alle Informationen enthalten, die für eine Bekanntmachung der beabsichtigten Vergabe erforderlich sind.

Diese Fristverkürzung kann mit der Fristverkürzung bei elektronischer Abwicklung eines Vergabeverfahrens addiert werden (Absatz 4).

§ 18 regelt in den Absätzen 2 und 3 die Möglichkeit der Fristverkürzung bei der Nutzung der elektronischen Medien: Bei elektronischer Übermittlung der Bekanntmachung erfolgt die Veröffentlichung durch das Amt für amtliche Veröffentlichungen nach fünf anstelle der 12 Tage bei Übermittlung auf dem Postweg. Auftraggeber können daher die Frist für die Teilnahmeanträge sowie im offenen Verfahren für die Angebote um 7 Tage verkürzen, wenn sie eine elektronische Übermittlung wählen. Dazu müssen die Bekanntmachungen dem geforderten geltenden Standardformular entsprechen. Die elektronische Verfügbarkeit von Vergabeunterlagen muss uneingeschränkten und umfassenden direkten elektronischen Zugang gewährleisten, um die Frist nach Absatz 3 verkürzen zu können. Dazu gehört, Zugang zu allen Dokumenten rund um die Uhr ab Bekanntmachung bis zum Ablauf der Angebotsfrist auf der genannten Website.

Auch diese Fristverkürzungen können addiert werden (Absatz 4).

Zu § 19 Fristen für Vergabeunterlagen, zusätzliche Unterlagen und Auskünfte

Es gibt entsprechend Art. 46 der Richtlinie 2004/17/EG eine bestimmte Frist, innerhalb derer vom Auftraggeber die Unterlagen zu übersenden oder Auskünfte zu erteilen sind.

Absatz 3 regelt die Möglichkeit der Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen. Gleiche Regelungen wurden in die novellierten Vergabe- und Vertragsordnungen für Bauleistungen und Leistungen (VOB/A und VOL/A) eingeführt. Bei den in Frage kommenden Erklärungen und Nachweisen handelt es sich nicht um Preisangaben.

Abschnitt 4 Anforderungen an Unternehmen

Die §§ 20 bis 25 regeln die Anforderungen an die Unternehmen.

Zu § 20 Eignung und Auswahl der Unternehmen

§ 97 Absatz 4 GWB gibt vor, dass Auftraggeber ihre Aufträge an fachkundige zuverlässige, gesetzestreue und leistungsfähige Unternehmen vergeben. Die Eignung der Unternehmen ist bei der Durchführung eines Teilnahmewettbewerbes Voraussetzung für die Teilnahme, bei direkter Angebotsabgabe Voraussetzung für die Berücksichtigung der Angebote. Sollen andere Anforderungen als die Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit (Eignung) an Unternehmen gestellt werden, bedarf es gemäß § 97 Absatz 4 GWB einer gesetzlichen Grundlage. Eine solche gesetzliche Grundlage ist z.B. § 141 SGB IX über die Einbeziehung von Werkstätten für behinderte Menschen bei der Vergabe von Leistungen, die von diesen Werkstätten angeboten werden. Dies ist auch ausdrücklich europarechtlich zulässig (Artikel 28 Richtlinie 2004/17/EG).

Die Anforderungen an die Eignung der Unternehmen müssen mit dem Auftragsgegenstand in Zusammenhang stehen, angemessen sein und in der Bekanntmachung angegeben werden.

Dabei ist der Schutz von Betriebsgeheimnissen der Unternehmen zu gewährleisten.

Auftraggeber können Mindestanforderungen festlegen, denen die Unternehmen genügen müssen.

Die Zuverlässigkeit wird u.a. durch den Nachweis des Nichtvorliegens von Ausschlusskriterien nach § 21 belegt. Dazu kann auch der Nachweis der Einhaltung gesetzlicher Verpflichtungen (z.B. Zahlung von Steuern) gehören.

Die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens kann in wirtschaftlicher, finanzieller, technischer und personeller Ausstattung nachgewiesen werden. Die Fachkunde wird insbesondere durch den Nachweis der Befähigung zur Berufsausübung sowie der notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen nachgewiesen.

Auftraggeber prüfen vor jedem Vergabeverfahren, welche Nachweise für die anstehende Vergabe tatsächlich erforderlich sind. Zu hoher bürokratischer Aufwand sowohl für die Auftraggeber als auch die Unternehmen ist dabei zu vermeiden.

Möglich ist auch, bei den nichtoffenen oder den Verhandlungsverfahren eine Verringerung der Teilnehmer am Vergabeverfahren allein zur Begrenzung der Teilnehmer vorzusehen (Absatz 2), um einen übermäßigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (Art. 54 Absatz 3 der Richtlinie 2004/17/EG).

Dem Art. 54 Absatz 5 und 6 der Richtlinie 2004/17/EG ist die Vorgabe entnommen, dass sich Unternehmen hinsichtlich der Leistungsfähigkeit und Fachkunde auch auf die Kapazitäten Dritter stützen können, wenn sie nachweisen, dass sie darüber für den Auftrag verfügen können (Absatz 3).

Es entspricht dem Gebot eines fairen Wettbewerbs, dass die Unternehmen, die einen Antrag auf Teilnahme am Vergabeverfahren gestellt haben, aber vom Auftraggeber nicht berücksichtigt werden sollen, über die Nichtberücksichtigung unverzüglich informiert werden (Absatz 5).

Zu § 21 Ausschluss vom Vergabeverfahren

Absatz 1 regelt den zwingenden Ausschluss von Unternehmen wegen Unzuverlässigkeit. Auftraggeber nach § 98 Nr. 1, 2 oder 3 GWB dürfen an unzuverlässige Unternehmen keine öffentlichen Aufträge vergeben. Diese Regelung resultiert aus Artikel 45 der Richtlinie 2004/18/EG, Artikel 54 Abs. 4 der Richtlinie 2004/17/EG verweist darauf.

Auftraggeber nach § 98 Nr. 4 GWB können diese Kriterien als Ausschlusskriterien vorsehen. Sie haben hier einen Entscheidungsspielraum.

Mit dieser Vorschrift wird die Vergabe von Aufträgen an Unternehmen verhindert, deren verantwortlich handelnde Personen bestimmte schwerwiegende Straftaten begangen haben.

Erforderlich ist die Kenntnis über eine rechtskräftige Verurteilung. Verfügt der Auftraggeber nur über Anhaltspunkte, ist dies für einen Ausschluss nicht ausreichend. Jedoch muss er sich dann darüber Gewissheit verschaffen. Es spielt dabei keine Rolle, ob die Straftaten im Zusammenhang mit einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit begangen worden sind.

Da ein Ausschluss des Unternehmens vom Vergabeverfahren erhebliche wirtschaftliche Folgen für das Unternehmen haben kann, müssen die Straftaten oder schweren Verfehlungen von Personen begangen worden sein, deren Handlungen dem Unternehmen zuzurechnen sind z.B. Geschäftsführer oder Prokurist.

Absatz 4 enthält weitere Gründe, die es den Sektorenauftraggebern gestatten, Unternehmen vom Vergabeverfahren auszuschließen.

Hat ein Auftraggeber Kriterien für den Ausschluss vorgesehen, muss er die Unternehmen ausschließen, die diese Kriterien erfüllen (Absatz 5; Artikel 51 Absatz 1 Buchstabe a) der Richtlinie 2004/17/EG)

Zu § 22 Bewerber- und Bietergemeinschaften

Diese Vorschrift regelt die Gleichbehandlung gemeinschaftlicher Bewerber/Bieter mit Einzelbewerbern/-bietern bei der Bewerbung um einen öffentlichen Auftrag bzw. bei Angebotsabgabe. Die Vorgabe einer bestimmten Rechtsform bei gemeinschaftlichen Bewerbungen und Angebotsabgaben kann nur für den Fall der Zuschlagserteilung erfolgen.

Zu § 23 Qualitätssicherungs- und Umweltmanagementnormen

Wenn der Auftragsgegenstand es rechtfertigt, kann die Leistungsfähigkeit der Unternehmen durch das Erfüllen von europäischen Qualitätssicherungsnormen nachgewiesen werden. Auftraggeber können sich bei der Vergabe von Dienstleistungs- und Bauaufträgen dabei auf das EMAS - System beziehen, müssen aber immer auch gleichwertige Bescheinigungen anerkennen. Diese Vorschrift entspricht Artikel 52 Absatz 2 und 3 der Richtlinie 2004/17/EG.

Zu § 24 Prüfungssysteme

Die Bekanntmachung über die Einführung eines Prüfungssystems ist gemäß § 14 Absatz 1 Nummer 3 eine Möglichkeit, zum Wettbewerb aufzurufen. Welche Anforderungen die Prüfungssysteme erfüllen müssen, regelt § 24.

§ 24 setzt den Artikel 53 der Richtlinie 2004/17/EG um.

Zu § 25 Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung

§ 25 regelt die Anforderungen an die Aufforderung zur Angebotsabgabe im nichtoffenen Verfahren und im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung. Mit § 25 wird Artikel 47 der RL 2004/17/EG umgesetzt.

Abschnitt 5 Prüfung und Wertung der Angebote

Die §§ 26 bis 31 regeln den Umgang mit den Angeboten. Die §§ 29 und 30 enthalten die Möglichkeiten der Verfahrensbeendigung durch Zuschlag oder Aufhebung/Einstellung). § 31 regelt eine Ausnahme von den Informationspflichten.

Zu § 26 Behandlung der Angebote

Aus § 26 geht hervor, wie die Angebote nach dem Angebotsschlusstermin zu behandeln sind. Zunächst erfolgt deren formale Prüfung auf Fristgemäßheit und Vollständigkeit. Sodann ist die Eignung der Bieter festzustellen. Daran schließt sich die Wertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien an, die mit der Zuschlagserteilung endet.

Eine zwingende Festlegung der Verfahrensschritte ergibt sich aus § 26 nicht! Hier haben die Auftraggeber zweckmäßigerweise einen Spielraum.

Zu § 27 Ungewöhnlich niedrige Angebote

Kommen Auftraggeber bei der Wertung der Angebote zu dem Ergebnis, dass der Preis eines Angebotes im Verhältnis zur angebotenen Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint, verlangt Absatz 1, dass er das Angebot überprüft. Anhaltspunkt für ein ungewöhnlich niedriges Angebot kann ein beträchtlicher Abstand zum nächstliegenden Preis sein. Er muss dazu von dem Unternehmen, das das ungewöhnlich niedrig erscheinende Angebot abgegeben hat, Aufklärung über die Einzelposten verlangen. Nur so kann der er feststellen, ob der niedrige Preis wettbewerblich begründbar ist und ggf. die anderen Angebote preislich überhöht sind.

Absatz 3 regelt den Fall, dass der ungewöhnlich niedrig erscheinende Preis auf einer staatlichen Beihilfe beruht. Hier muss die Rechtmäßigkeit der Beihilfe vom Unternehmen nachgewiesen werden.

Die Regelung entspricht Artikel 57 der Richtlinie 2004/17/EG.

Zu § 28 Angebote, die Waren aus Drittländern umfassen

§ 28 ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen die Bevorzugung von Angeboten, die aus Ländern stammen, die Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind oder mit denen Vereinbarungen über den gegenseitigen Marktzugang bestehen. Dies war bislang in § 12 VgV geregelt.

Mit dieser Regelung wird Artikel 58 der Richtlinie 2004/17/EG umgesetzt.

Zu § 29 Zuschlag, Zuschlagskriterien

Der Prüfung der Angebote schließt sich die Wertung der Angebote an. Der Auftraggeber ermittelt, welches Angebot den Zuschlag erhalten soll. Absatz 1 gibt vor, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden soll. Dies entspricht dem Grundsatz des § 97 Abs. 5 GWB.

Absatz 2 nennt beispielhaft Zuschlagskriterien. Auftraggeber können Kriterien wählen, die mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen und die es ermöglichen das Niveau jedes Angebotes im Verhältnis zu den Anforderungen der Leistungsbeschreibung und das Preis-Leistungsverhältnis zu ermitteln. Die Kriterien sollen einen Vergleich und eine objektive Bewertung der Angebote ermöglichen. Die Kriterien können unter diesen Bedingungen Umwelterfordernisse enthalten z.B. bei der Beschaffung von Strom der Anteil aus erneuerbaren Energien oder besondere soziale Aspekte berücksichtigen, z.B. bei der Beschaffung von Linienbussen Grad der behindertengerechten Ausstattung (s. Erwägungsgrund 55 der Richtlinie 2004/17/EG).

Die einzelnen Kriterien müssen gewichtet werden. Die Gewichtung ist in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen anzugeben. Die am Auftrag interessierten Unternehmen sollen von vornherein genau wissen, welche Bedeutung den einzelnen Aspekten eines Angebotes beigemessen wird, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Auftraggeber können diese Gewichtung mit einer festen Vorgabe (z.B. "10% Kundendienst") vornehmen oder eine angemessene Spanne (z.B. "10-15% Kundendienst") festlegen.

Da eine strenge Vorgabe einer Gewichtung umso weniger praktikabel sein kann, je komplexer ein Auftragsgegenstand ist, kann in solchen Fällen auch lediglich die Reihenfolge der Kriterien angeben werden(Absatz 5). Dies ist entsprechend zu begründen.

Absatz 3 stellt klar, dass geltende Honorar- und Gebührenordnungen bei der Preisermittlung unberührt bleiben.

Absatz 4 ermöglicht es sowohl bei Dienst-, Liefer- als auch Bauleistungen, in Umsetzung der EG-Richtlinie 2006/32/EG (Energieeffizienzrichtlinie), Anhang VI Buchstabe c und d, den Energieverbrauch von technischen Geräten und Ausrüstungen als Kriterium bei der Angebotswertung zuzulassen. Diese Regelung ist nicht zwingend, sondern als "kann"-Vorschrift angelegt.

Mit § 29 wird Artikel 55 der Richtlinie 2004/17/EG umgesetzt.

Zu § 30 Aufhebung, Einstellung der Vergabeverfahren

Ein Vergabeverfahren (offenes oder nicht offenes Verfahren) kann auch durch Aufhebung beendet werden. Das Verhandlungsverfahren kann durch Einstellung beendet werden. In diesem Fall sind die am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen über die Aufhebung des Verfahrens und deren Gründe zu informieren (Art. 49 Abs. 1 der Richtlinie 2004/17/EG).

Zu § 31 Ausnahme von Informationspflichten

Diese Vorschrift setzt Artikel 49 Abs. 2, letzter Unterabsatz der Richtlinie 2004/17/EG um.

Abschnitt 6 Besondere Bestimmungen

Zu § 32 Dokumentation und Aufbewahrung der sachdienlichen Unterlagen

Auftraggeber müssen jeder Zeit in der Lage sein, das Vergabeverfahren ausreichend zu dokumentieren.

Die Pflicht zur Erstellung sachdienlicher Unterlagen ist daher eine zentrale Vorschrift.

Sie setzt Artikel 50 der Richtlinie 2004/17/EG um.

Zu § 33 Statistik

Die statistischen Verpflichtungen ergeben sich aus Artikel 67 der Richtlinie 2004/17/EG. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie gibt die statistischen Informationen, die sie von den Sektorenauftraggebern erhält, an die Europäische Kommission weiter. Wie die Informationen vorzunehmen sind, wird vom Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie im Bundesanzeiger und im Internet bekannt gegeben.

Abschnitt 7 Übergangs- und Schlussbestimmungen

Zu § 34 Übergangsbestimmungen

§ 34 sieht vor, dass laufende Vergabeverfahren nach dem Recht beendet werden, das zum Zeitpunkt des Beginns des Vergabeverfahrens galt.

Zu Artikel 2, Änderung der Vergabeverordnung - VgV

Artikel 2 enthält die notwendige Folgeänderung der Vergabeverordnung. Da mit Erlass der Sektorenverordnung die Abschnitte 3 und 4 der VOB/A und der VOL/A hinfällig werden, sind § 2 Nummer 1 und §§ 7 VgV mit der sich daraus ergebenden Anwendungsverpflichtung für die Abschnitte 3 und 4 der VOB/A und der VOL/A sowie § 12 aufzuheben.

Zu Artikel 3, Inkrafttreten

Diese Vorschrift regelt das Inkrafttreten der Verordnung.

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Anlage
Stellungnahme des Nationalen Normenkontrollrates gem. § 6 Abs. 1 NKR-Gesetz:
NKR-Nr. 923:
Verordnung über die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung


Der Nationale Normenkontrollrat hat den oben genannten Verordnungsentwurf auf Bürokratiekosten, die durch Informationspflichten begründet werden, geprüft.

Mit dem Verordnungsentwurf werden keine Informationspflichten neu eingeführt, geändert oder aufgehoben.

Gleichwohl ist zu begrüßen, dass Sektorenauftraggebern zukünftig die Möglichkeit gegeben wird die Wege der Informationsübermittlung und das Kommunikationsmittel grundsätzlich frei auszuwählen. Sofern z.B. bei Bekanntmachungen, der Versendung von Vergabeunterlagen oder dem Erhalt von Angeboten zukünftig eine elektronische Informationsübermittlung Anwendung findet,.

Der Nationale Normenkontrollrat hat daher im Rahmen seines gesetzlichen Prüfauftrags keine Bedenken gegen das Regelungsvorhaben.

Dr. Ludewig Dr. Schoser
Vorsitzender Berichterstatter