Gesetzentwurf der Bundesregierung
Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG

A. Problem und Ziel

B. Lösung

C. Alternativen

D. Kosten der öffentlichen Haushalte

E. Sonstige Kosten

F. Bürokratiekosten

Gesetzentwurf der Bundesregierung
Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG

Bundesrepublik Deutschland Berlin, den 27. April 2007
Die Bundeskanzlerin

An den
Präsidenten des Bundesrates
Herrn Ministerpräsidenten
Dr. Harald Ringstorff

Sehr geehrter Herr Präsident,

hiermit übersende ich gemäß Artikel 76 Absatz 2 des Grundgesetzes den von der Bundesregierung beschlossenen


mit Begründung und Vorblatt.
Federführend ist das Bundesministerium der Justiz.


Mit freundlichen Grüßen
Dr. Angela Merkel
Fristablauf: 08.06.07

Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG1

Vom ...

Der Deutsche Bundestag hat das folgende Gesetz beschlossen:

Artikel 1
Änderung der Strafprozessordnung

Die Strafprozessordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. April 1987 (BGBl. I S. 1074, 1319), zuletzt geändert durch ..., wird wie folgt geändert:

Artikel 2
Änderung des Telekommunikationsgesetzes

Das Telekommunikationsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190), zuletzt geändert durch ..., wird wie folgt geändert:

Artikel 3
Änderung der Abgabenordnung

Die Abgabenordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Oktober 2002 (BGBl. I S. 3866, 2003 I S. 61), zuletzt geändert durch ..., wird wie folgt geändert:

Artikel 4
Änderung des Strafgesetzbuchs

§ 261 Abs. 1 des Strafgesetzbuches in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998 (BGBl I S. 3322), das zuletzt durch ... geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

Artikel 5
Änderung des Artikel 10-Gesetzes

Artikel 6
Änderung des Vereinsgesetzes

Artikel 7
Änderung des Bundeskriminalamtgesetzes

Artikel 8
Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes

Artikel 9
Änderung des Einführungsgesetzes zur Strafprozessordnung

Nach § 11 des Einführungsgesetzes zur Strafprozessordnung vom 1. Februar 1877 (RGBl. S. 346), das zuletzt durch ... geändert worden ist, wird folgender § 12 angefügt:

" § 12 Übergangsregelungen zum Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG

Artikel 10
Änderung des IStGH-Gesetzes

§ 59 Abs. 1 des IStGH-Gesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2002, 2144), das zuletzt durch ... geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

Artikel 11
Änderung des Wertpapierhandelsgesetzes

Artikel 12
Änderung des Gesetzes über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die

Artikel 13
Änderung der Telekommunikations-Überwachungsverordnung

Die Telekommunikations-Überwachungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. November 2005 (BGBl. I S. 3136, 3149), zuletzt geändert durch ..., wird wie folgt geändert:

Artikel 14
Änderung des Gesetzes zur Änderung der Strafprozessordnung

Artikel 15
Zitiergebot

Artikel 16
Inkrafttreten, Außerkrafttreten

Begründung

A. Allgemeiner Teil

B. Besonderer Teil

Zu Artikel 1 (Änderung der Strafprozessordnung)

Zu Nummer 1 (§ 53b StPO-E)

Die neu eingefügte Vorschrift führt ein harmonisiertes System zur Berücksichtigung der von den Zeugnisverweigerungsrechten der Berufsgeheimnisträger (§§ 53, 53a StPO) geschützten Interessen außerhalb der Vernehmungssituation ein. Zur grundsätzlichen Konzeption wird auf die obigen Ausführungen im Allgemeinen Teil der Begründung (dort unter A. III. 3.) Bezug genommen

Zu Absatz 1

Absatz 1 begründet - flankiert durch Löschungs- und Dokumentationspflichten - ein Beweiserhebungs- und -verwertungsverbot für Erkenntnisse, die vom Zeugnisverweigerungsrecht der Geistlichen (in ihrer Eigenschaft als Seelsorger), Verteidiger und Abgeordneten (§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 und 4 StPO) umfasst sind. Die Regelung übernimmt damit die vom Gesetzgeber bereits in § 100h Abs. 2 StPO getroffene Wertung, diese Berufsgruppen im Rahmen des ihnen zukommenden Zeugnisverweigerungsrechts in besonderer Weise von staatlichen Ermittlungsmaßnahmen freizustellen. Zugleich wird damit die bisherige Spezialregelung in § 100h Abs. 2 StPO entbehrlich. Der damit einhergehende Schutz der Vertraulichkeit der Kommunikation mit diesen Berufsgeheimnisträgern ist - vorbehaltlich der Verstrickungsregelung in Absatz 4, die auch in § 97 Abs. 2 Satz 3, § 100c Abs. 6 Satz 3 und § 100h Abs. 2 Satz 2 enthalten ist - absolut ausgestaltet, hängt mithin nicht von Erwägungen zur Verhältnismäßigkeit im Einzelfall ab. Die Kommunikation mit einem Verteidiger, einem Seelsorger oder einem Abgeordneten darf demnach, soweit die Genannten im Wirkungsbereich ihres jeweiligen Zeugnisverweigerungsrechtes tätig werden, durch Ermittlungsmaßnahmen gleich welcher Art nicht zielgerichtet beeinträchtigt werden. Dieser absolute Schutz ist verfassungsrechtlich geboten:

Der Gewährleistung ausreichender Verteidigungsrechte kommt für die Rechtsstaatlichkeit des Strafverfahrens eine wichtige Bedeutung zu. Die Möglichkeit, den Beistand eines Strafverteidigers in Anspruch zu nehmen, gewährleistet eine sachgerechte Wahrung der Rechte des Beschuldigten und trägt dazu bei, dass dieser nicht zum bloßen Objekt des Strafverfahrens wird. In diesem Sinne kommt dem Gespräch mit dem Verteidiger eine wichtige Funktion zur Wahrung der Menschenwürde zu (BVerfGE 109, 279, 322). Der Kontakt mit dem Verteidiger darf daher nach gefestigter Rechtsprechung nicht in einer Weise beeinträchtigt werden, die die Verteidigungsmöglichkeiten des Beschuldigten schmälert; dasselbe gilt, soweit sich der Beschuldigte selbst Unterlagen zu seiner Verteidigung anfertigt (arg. ex § 148 StPO, vgl. BVerfG, 2 BvR 2248/00 vom 30. Januar 2002, NJW 2002, 1410 f.; BGHSt 38, 372 ff.; 42, 15, 18 ff.; 42, 170 ff.; 44, 46, 48 ff.; BGHR StPO § 97 Verteidigungsunterlagen 1, 2; BGH, 1 BJs 006/71 , StB 034/73 vom 13. August 1973, NJW 1973, 2035).

Gleiches gilt für Geistliche in ihrer Eigenschaft als Seelsorger. Das Zwiegespräch mit dem Seelsorger ist dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen, der dem staatlichen Zugriff schlechthin entzogen ist, und bedarf daher umfassenden Schutzes vor staatlicher Kenntnisnahme (BVerfGE 109, 279, 322).

Das Zeugnisverweigerungsrecht des Abgeordneten und das damit korrespondierende Beschlagnahmeverbot ist bereits in Artikel 47 GG sowie den entsprechenden Regelungen der Landesverfassungen (z.B. Artikel 49 Abs. 1 VerfNW) enthalten und schützt das mandatsbezogene Vertrauensverhältnis zwischen dem Abgeordneten und Dritten. Dieser bereits verfassungsrechtlich unabhängig von Verhältnismäßigkeitserwägungen im Einzelfall vorgegebene Schutz bezweckt eine Stärkung des freien Mandats und zugleich der ungestörten parlamentarischen Arbeit sowie daraus folgend der Funktionsfähigkeit der Volksvertretung. Diesem Schutz dienen auch die Immunitätsregelungen in den Verfassungen des Bundes und der Länder (vgl. z.B. Artikel 46 GG). Es erscheint sachgerecht, die bereits bestehenden - letztlich deklaratorischen - einfachgesetzlichen Regelungen in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und § 97 Abs. 3 StPO zum Zeugnisverweigerungsrecht und zum Beschlagnahmeverbot bei Abgeordneten durch das in § 53b Abs. 1 StPO-E enthaltene umfassende Erhebungs- und Verwertungsverbot zu ergänzen und damit das einem Abgeordneten Anvertraute einem umfassenden Schutz zu unterstellen (so schon auf der Grundlage des geltenden Rechts im Hinblick auf die Telekommunikationsüberwachung Rudolphi, in: Systematischer Kommentar zur StPO, § 100a, Rn. 20).

Satz 1 regelt daher, dass Ermittlungsmaßnahmen unzulässig sind, wenn sie sich gegen einen Verteidiger, Geistlichen oder Abgeordneten richten und dadurch voraussichtlich Erkenntnisse erbringen würden, über die diese Personen das Zeugnis verweigern dürften. Maßnahmen, die sich gegen andere Personen - etwa einen Beschuldigten oder einen Dritten - richten, bleiben dagegen zulässig, und zwar auch dann, wenn nicht ausgeschlossen werden kann oder gar zu erwarten ist, dass möglicherweise auch die Kommunikation mit den vorgenannten Berufsgeheimnisträgern über vom Zeugnisverweigerungsrecht umfasste Inhalte betroffen sein wird.

Der letztgenannten Konstellation einer zufälligen Betroffenheit auch des Berufsgeheimnisträgers begegnet die Neuregelung durch das in Satz 5 durch die dortige Bezugnahme auf Satz 2 enthaltene Verbot der Verwertung von Erkenntnissen, die von dem Berufsgeheimnisträger erlangt wurden und über die dieser das Zeugnis verweigern dürfte. Aus diesem Verwertungsverbot kann sich in besonderen Einzelfällen unter Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung ergeben, die Maßnahme gegen einen Dritten zu unterbrechen, so wenn es sich etwa um eine ausnahmsweise in Echtzeit erfolgende Telekommunikationsüberwachung handelt und dabei ein Gespräch etwa als Verteidigergespräch erkannt wird. In diesem Fall dürfen keine Erkenntnisse erhoben werden, die nach dem in Satz 2 enthaltenen Verwertungsverbot nicht verwertet werden dürften. Eine Pflicht zur Echtzeiterhebung ergibt sich daraus indessen nicht und wäre auch nicht praktikabel (s. u. Begründung zu § 100a Abs. 4 StPO-E). Dieses Verwertungsverbot gewährleistet die Vertraulichkeit der Kommunikation mit den genannten Berufsgeheimnisträgern im Rahmen der ihnen zustehenden Zeugnisverweigerungsrechte. Zugleich sichert es die Einhaltung des Erhebungsverbots nach Satz 1. Da aus einem Erhebungsverbot nicht notwendig ein Verwertungsverbot folgt, dieses vielmehr eine bewusste Selbstbeschränkung des Staates bei der Ermittlung der Wahrheit in Strafverfahren bedeutet und die Findung einer gerechten Entscheidung durchaus erheblich beeinträchtigen kann, war das Verwertungsverbot auch ausdrücklich im Gesetzestext zu verankern.

Das Verwertungsverbot - wie auch die Vorschrift des § 53b StPO-E insgesamt - gilt selbstverständlich nicht für die Vernehmung des Berufsgeheimnisträgers als Zeuge. In diesem Fall greift vielmehr die Regelung des § 53 StPO (Recht zur Zeugnisverweigerung) mitsamt den dort in Absatz 2 enthaltenen Ausnahmen unmittelbar ein.

Das Verwertungsverbot nach Satz 2 wird flankiert durch die in Satz 3 enthaltene Verpflichtung, durch einen unzulässigen Eingriff erlangte Erkenntnisse unverzüglich zu löschen. Damit wird einer etwaigen Perpetuierung der Verletzung des Erhebungsverbots nach Satz 1 vorgebeugt und die Einhaltung des Verwertungsverbots nach Satz 2 abgesichert. Zur Frage, wem die Löschungspflicht obliegt, wird auf die Erläuterungen zu § 100a Abs. 4 Satz 3 StPO-E Bezug genommen.

Nach Satz 4 ist die Tatsache der Erlangung unter von Erkenntnissen, die unter das Erhebungsverbot nach Satz 1 fallen, sowie der Löschung von Aufzeichnungen über solche Erkenntnisse aktenkundig zu machen. Dies sichert zum einen die Einhaltung der Löschungspflicht, dient aber vor allem der späteren Nachvollziehbarkeit im Rahmen etwaiger Rechtsschutzbegehren der betroffenen Personen.

Nach Satz 5 gelten das Verwertungsverbot nach Satz 2, das Löschungsgebot nach Satz 3 und die Pflicht zur Dokumentation nach Satz 4 entsprechend für den Fall, dass durch eine Ermittlungsmaßnahme, die sich nicht gegen einen in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 und 4 genannten Berufsgeheimnisträger richtet, gleichwohl Erkenntnisse von diesem Berufsgeheimnisträger erlangt wurden, über die dieser das Zeugnis verweigern dürfte, vgl. hierzu die obigen Erläuterungen im Anschluss an die Darlegungen zu Satz 1.

Erwogen wurde ferner eine Regelung nach dem Vorbild des § 100c Abs. 7 StPO, wonach bei Zweifeln darüber, ob nicht verwertbare Erkenntnisse erlangt wurden, unverzüglich eine Entscheidung des Gerichts über die Verwertbarkeit herbeizuführen ist. Aus der Praxis wurde indessen darauf hingewiesen, dass es der damit intendierten Hilfestellung bei der Bestimmung der Reichweite der Zeugnisverweigerungsrechte nach § 53 StPO in Anbetracht der jahrzehntelangen Erfahrung bei der Anwendung dieser Regelungen nicht bedarf. Darüber hinaus sprechen auch erhebliche systematische Gesichtspunkte dagegen, bereits im Ermittlungsverfahren abschließende Entscheidungen zur Verwertbarkeit gewonnener Erkenntnisse zu treffen. Denn die Beurteilung der Verwertbarkeit obliegt nach dem deutschen Strafprozessrecht dem - im Stadium des Ermittlungsverfahrens oftmals noch nicht bestimmbaren - erkennenden Gericht, dessen Entscheidung zudem der ober- bzw. höchstrichterlichen Kontrolle unterliegt. Dadurch kann die im Interesse der Rechtssicherheit wünschenswerte einheitliche Auslegung und Anwendung der Regelungen am besten gewährleistet werden.

Zu Absatz 2 Absatz 2 enthält ein relatives, an Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten orientiertes und in der

Rechtsprechung im Rahmen der so genannten Abwägungslehre (vgl. Meyer-Goßner, a. a. O., Einl., Rn. 55a m. w. N.) im Grundsatz anerkanntes und angewandtes Erhebungs- und Verwertungsverbot, das im Einzelfall bei den von Absatz 1 nicht erfassten Berufsgeheimnisträgern, denen das Gesetz ein Zeugnisverweigerungsrecht zubilligt, zum Tragen kommen kann. Erfasst sind nach Satz 1 namentlich die in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 3b StPO genannten Beratungs- und Heilberufe sowie die von § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 StPO aufgeführten Medienmitarbeiter. Im Rahmen der von Satz 1 geforderten Verhältnismäßigkeitsprüfung ist das primär öffentliche - je nach Fallgestaltung (Opferinteressen) allerdings auch individuell begründete - Interesse an einer wirksamen, auf die Ermittlung der materiellen Wahrheit und die Findung einer gerechten Entscheidung gerichteten Strafrechtspflege gegen das öffentliche Interesse an den durch die zeugnisverweigerungsberechtigten Personen wahrgenommenen Aufgaben und das individuelle Interesse an der Geheimhaltung der einem Berufsgeheimnisträger anvertrauten oder bekannt gewordenen Tatsachen abzuwägen.

Die besondere Berücksichtigung dieser Interessen im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung rechtfertigt sich aus den folgenden Aspekten:

An der Tätigkeit der in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 3b StPO bezeichneten Berufsgeheimnisträger aus dem Bereich der Beratungs- und Heilberufe besteht ein hohes öffentliches Interesse.

Diese Tätigkeiten setzen ihrer Natur nach das Bestehen eines Vertrauensverhältnisses zwischen dem Berufsgeheimnisträger und demjenigen, der die Leistungen des Berufsgeheimnisträgers in Anspruch nimmt, voraus. Das in den Berufsgeheimnisträger gesetzte Vertrauen und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der mit dem Berufsgeheimnisträger in Kontakt tretenden Person sowie der Grundsatz, dass kein Beschuldigter verpflichtet ist aktiv an seiner eigenen Überführung mitzuwirken, gebieten tendenziell Zurückhaltung bei der Erhebung von Erkenntnissen aus der vom Zeugnisverweigerungsrecht des Berufsgeheimnisträgers geschützten Sphäre. Da der Tätigkeit der Beratungs- und Heilberufe in einem sozialen Rechtsstaat auch gesellschaftlich ein hoher Wert zukommt, dürfen Maßnahmen der Strafverfolgung, die diese Tätigkeit beeinträchtigen können, nur unter strikter Wahrung der Verhältnismäßigkeit angewandt werden. Dies stellt Satz 1 sicher, indem er ausdrücklich bestimmt, dass diese Aspekte im Rahmen der stets erforderlichen Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme besonders zu berücksichtigen sind. Je nach dem Ergebnis der Verhältnismäßigkeitsprüfung kann die im konkreten Fall in Aussicht genommene Maßnahme in vollem Umfang zulässig sein oder aber - soweit die Verhältnismäßigkeit ganz oder teilweise nicht gegeben wäre - sich die Notwendigkeit einer Beschränkung oder Unterlassung der Maßnahme ergeben; Letzteres stellt Satz 2 ausdrücklich klar.

Insbesondere bei Gesprächen mit einem Arzt wird sich oftmals die Notwendigkeit der Unterlassung oder Beschränkung der Ermittlungsmaßnahme ergeben; dies gilt regelmäßig dann, wenn diese auf eine Erhebung von Informationen aus solchen Gesprächen abzielt. Angaben des Arztes über Anamnese, Diagnose und therapeutische Maßnahmen und damit auch das Gespräch mit dem Arzt stehen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts unter dem Schutz des Grundgesetzes und derartige Informationen sind dem Zugriff der öffentlichen Gewalt grundsätzlich entzogen (vgl. nur BVerfG, 2 BvR 1349/05 vom 6. Juni 2006, Absatz Nr. 32, und BVerfG, 2 BvR 28/71 vom 25. Juni 1974, Absätze 24 f.). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass im Rahmen der in Satz 1 vorgesehenen Verhältnismäßigkeitsprüfung ein Über79 wiegen der schutzwürdigen Individualinteressen anzunehmen ist, das zur Unzulässigkeit einer Ermittlungsmaßnahme führt, wenn es um Informationen aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung oder zumindest um kernbereichsnahe besonders sensible Informationen geht die in einem Arzt-Patienten-Gespräch ausgetauscht werden.

In dieses Regelungskonzept des Absatzes 2 werden auch die in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 StPO genannten Medienmitarbeiter eingebunden. Die Verfassung gewährt deren Tätigkeit wegen der hohen Bedeutung der Presse- und Rundfunkfreiheit einen besonderen, auch institutionellen Schutz (BVerfGE 20, 162, 175; 77, 65, 74; 107, 299, 332; 109, 279, 323 f.; BVerfG, 2 BvR 1112/81 vom 12. März 1982, NStZ 1982, 253 f.; BVerfG, 1 BvR 77/96 vom 22. August 2000, NStZ 2001, 43), der ebenfalls im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung einer Maßnahme zu berücksichtigen ist. Ein genereller Vorrang der schutzwürdigen Interessen von Journalisten vor dem öffentlichen Strafverfolgungsinteresse lässt sich hingegen, wie das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich festgestellt hat, verfassungsrechtlich nicht begründen (BVerfGE 107, 299, 332). Insbesondere weisen die Zeugnisverweigerungsrechte der Medienmitarbeiter keinen unmittelbaren Bezug zum Kernbereich privater Lebensgestaltung auf (BVerfGE 109, 279, 323).

Satz 3 macht die Verwertung von Erkenntnissen, die dem Zeugnisverweigerungsrecht der in Satz 1 in Bezug genommenen Berufsgruppen unterliegen, von einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall abhängig. Grundsätzlich gelten damit für die Frage der Verwertbarkeit solcher Erkenntnisse dieselben Kriterien, die auch im Rahmen des Satzes 1 bei der Frage der Zulässigkeit der Erhebung entsprechender Erkenntnisse zu berücksichtigen sind. Dies führt zu einem weitgehenden Gleichlauf bei der Beurteilung der Erheb- und Verwertbarkeit.

Zu beachten ist allerdings, dass diese Prüfungen oftmals zu unterschiedlichen Zeitpunkten vorzunehmen sind, so dass aufgrund zwischenzeitlicher Änderungen der Sachlage die Prüfung der Verwertbarkeit erlangter Erkenntnisse von der früheren Bewertung der Zulässigkeit der Ermittlungsmaßnahme abweichen kann. Erschien zum Beispiel ursprünglich die Erhebung von Erkenntnissen, die dem Zeugnisverweigerungsrecht unterliegen, in Anbetracht einer zunächst angenommenen schweren Straftat gerechtfertigt, ergibt sich aber im weiteren Verfahren, dass allenfalls eine Bagatelltat vorliegt, so kann sich ungeachtet des Umstandes, dass die Erhebung rechtmäßig war, ein Verwertungsverbot ergeben. Umgekehrt gilt Entsprechendes:

War die Erhebung in Anbetracht der zunächst nur anzunehmenden geringen Schwere einer Straftat unverhältnismäßig, stellt sich dann aber später heraus, dass es sich um eine durchaus beachtliche Straftat handelt, so kann die Verwertung der - zunächst rechtswidrig - erhobenen Erkenntnisse gleichwohl zulässig sein. Auch kann sich aus einer zunächst unzulässigen Erhebung ein Verdacht gegen den Berufsgeheimnisträger ergeben, in die aufzuklärende Straftat verstrickt zu sein, so dass - unter den Voraussetzungen des Absatzes 4 - die Schutzregelung des Absatzes 2 nicht mehr eingreift und die gewonnenen Erkenntnisse verwertbar sind; Entsprechendes gilt auch für Fallgestaltungen, die Absatz 1 unterfallen.

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die Abwägungsregelung des Absatzes 2 ebenso wie die absolute Schutzregelung in Absatz 1 nur im Rahmen der Reichweite des jeweiligen Zeugnisverweigerungsrechts eingreift und sich hierdurch bedingt unterschiedliche Bewertungen hinsichtlich der Zulässigkeit der Erhebung und der Zulässigkeit der Verwertung der erhobenen Informationen ergeben können. Soweit etwa im Einzelfall nach einer zunächst unzulässigen Erhebung eine wirksame Entbindung von der Pflicht zur Verschwiegenheit erteilt wird (vgl. § 53 Abs. 2 Satz 1 StPO), besteht kein Zeugnisverweigerungsrecht und damit auch kein Ansatz mehr für ein etwaiges Verwertungsverbot.

Andererseits greift das Abwägungsgebot des Absatzes 2 aber auch dann ein, wenn vom Zeugnisverweigerungsrecht geschützte Erkenntnisse den Strafverfolgungsbehörden - etwa von der zeugnisverweigerungsberechtigten Person - freiwillig übermittelt werden. Denn das schutzwürdige Interesse etwa des Beschuldigten an der Geheimhaltung der von ihm dem zeugnisverweigerungsberechtigten Berufsgeheimnisträger anvertrauten Informationen wird hierdurch nicht beseitigt, was sich auch in der strafrechtlichen Wertung des § 203 StGB niederschlägt (vgl. Rudolphi, a. a. O., § 97, Rn. 18, 29).

Zu Absatz 3

Mit Absatz 3 werden die Regelungen der Absätze 1 und 2 nach dem Vorbild des § 97 Abs. 4 StPO auf die jeweiligen Berufshelfer erstreckt.

Zu Absatz 4

Entsprechend der Verstrickungsregelungen in § 97 Abs. 2 Satz 3 und § 100c Abs. 6 Satz 3 StPO endet der von den Absätzen 1 bis 3 gewährleistete besondere Schutz des Verhältnisses zu einem Berufsgeheimnisträger nach Absatz 4, soweit der Berufsgeheimnisträger der Beteiligung an der Tat oder der Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig ist (zu dem weiteren Erfordernis der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens s. u.). Denn der Schutz der betroffenen Vertrauensverhältnisse oder der Institutionen an sich soll nicht zur Begründung von Geheimbereichen führen, in denen kriminelles Verhalten einer staatlichen Aufklärung schlechthin entzogen ist.

Anders als bei den bisher bestehenden Verstrickungsregelungen fordert Absatz 4 Satz 1, dass aufgrund des Tatverdachts gegen den Berufsgeheimnisträger bereits ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden ist. Dies trägt dem rechtspolitischen Willen Rechnung, die Ermittlungsbehörden noch stärker als bislang für die durch die Zeugnisverweigerungsrechte der Berufsgeheimnisträger geschützten Belange zu sensibilisieren und eine Umgehung der Schutzregelungen allein aufgrund bloßer Vermutungen auszuschließen. Dies verkennt nicht, dass die Einleitung grundsätzlich an keine Form gebunden ist und auch dann vorliegt, wenn die Staatsanwaltschaft Maßnahmen gegen einen Tatverdächtigen ergreift, die erkennbar darauf abzielen, gegen ihn wegen einer Straftat vorzugehen, wie etwa das Ersuchen um Vernehmung als Beschuldigter nach § 162 StPO.

Dieser Schutz wird - ebenfalls rechtspolitischem Willen Rechnung tragend - durch Satz 2 für Medienmitarbeiter bei Antrags- und Ermächtigungsdelikten zusätzlich dahingehend verstärkt, dass die Regelung des Satzes 1 bei Medienangehörigen, die in Verdacht stehen, in die Tat verstrickt zu sein, erst dann anzuwenden ist, wenn ein etwa erforderlicher Strafantrag vorliegt bzw. eine etwa erforderliche Ermächtigung erteilt ist.

Zu Absatz 5

Absatz 5 stellt klar, dass die spezielleren Regelungen des § 97 und des § 100c Abs. 6 StPO der Neuregelung in § 53b StPO-E vorgehen. Lediglich soweit diese speziellen Vorschriften keine Regelung treffen - wie etwa § 97 StPO hinsichtlich der (Nicht-)Verwertbarkeit von beschlagnahmefreien Gegenständen -, ist § 53b StPO-E ergänzend anzuwenden.

Zu Nummer 2 (§ 58a Abs. 2 StPO-E)

Es handelt sich um eine Folgeänderung zur Aufhebung des § 100b Abs. 6, dessen Regelungsgehalt (Löschung nicht mehr erforderlicher Daten) in § 101 Abs. 10 StPO-E eingestellt wird.

Zu Nummer 3 ( § 97 StPO-E)

Zu Buchstabe a (Absatz 2)

In Satz 1 wird klargestellt, dass mit der dort in Bezug genommenen "Gesundheitskarte" die elektronische Gesundheitskarte gemeint ist.

Der neu gefasste Satz 3 übernimmt die in § 53b Abs. 4 Satz 1 StPO-E enthaltene Verstrickungsregelung.

Dies führt dazu, dass auch die Verstrickungsregelung in § 97 Abs. 2 StPO nunmehr erst eingreift, wenn gegen den Berufsgeheimnisträger wegen des Verstrickungsverdachts bereits ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden ist.

Zu Buchstabe b (Absatz 5)

Die Ergänzung in Absatz 5 Satz 2 übernimmt die in § 53b Abs. 4 Satz 2 StPO-E für Medienangehörige enthaltene Regelung, wonach die Verstrickungsregelung bei Antrags- und Ermächtigungsdelikten erst dann eingreift, wenn der erforderliche Antrag vorliegt bzw. die Ermächtigung erteilt ist (vgl. die Erläuterungen zu § 53b Abs. 4 StPO-E).

Zu Nummer 4 (§ 98 StPO-E)

Die Ersetzung der Begriffe "Richter" bzw. "richterlich" durch die Wörter "Gericht" bzw. "gerichtlich" in den Absätzen 1 bis 3 dient der Gewährleistung einer geschlechtsneutralen Gesetzessprache und trägt damit § 1 Abs. 2 BGleiG Rechnung.

Die übrigen in Absatz 2 Satz 3 bis 6 enthaltenen Änderungen passen die dortigen Regelungen über die gerichtliche Zuständigkeit bei Entscheidungen über Beschlagnahmen an die Neufassung der allgemeinen Zuständigkeitsregelung in § 162 Abs. 1 StPO-E (Konzentration der Zuständigkeit des Ermittlungsgerichts am Sitz der Staatsanwaltschaft) an.

Zu Nummer 5 (§ 98b StPO-E)

In § 98b StPO werden Folge- und redaktionelle Änderungen vorgenommen:

Zu Nummer 6 (§ 100 StPO-E)

Die Vorschrift wird lediglich redaktionell überarbeitet und ergänzt:

Der in Teilen der rechtswissenschaftlichen Literatur vertretenen Auffassung, dass ein inhaltlicher Wertungswiderspruch zwischen den Regelungen der §§ 99, 100 und der §§ 100a, 100b StPO bestehe, der die Schaffung einer einheitlichen Vorschrift für die Überwachung von "Fernkommunikation" erfordere (vgl. Valerius, Zur Bedeutung des § 99 StPO im Zeitalter des Internets, in: Hilgendorf [Hrsg.], Informationsstrafrecht und Rechtsinformatik, 2004, S. 119, 143, 148 ff.; Böckenförde, a. a. O., S. 382 ff., 456 ff.; Bär, a. a. O., S. 295 ff.), wird nicht gefolgt.

Es ist zwar zutreffend, dass sowohl das Brief- und Postgeheimnis als auch das Fernmeldegeheimnis einheitlich durch Artikel 10 GG geschützt sind und der herkömmliche Brief- und Postverkehr in weiten Teilen durch die modernen Möglichkeiten der Telekommunikation ersetzt wurde. Zwischen der Überwachung des Postverkehrs einerseits und der Telekommunikation andererseits bestehen aber grundlegende strukturelle Unterschiede, die eine unterschiedliche gesetzliche Regelung geboten erscheinen lassen. Die durch die Überwachung des Telekommunikationsverkehrs erlangten Daten sind aufgrund ihrer Unmittelbarkeit, Menge, Verfügbarkeit und der Gefahr von Vertiefungen des Ersteingriffs begründenden einfachen Duplizierbarkeit wesensmäßig von Postsendungen verschieden und bedürfen eines besonderen Schutzes. Eigenständige, auf die Maßnahme zugeschnittene Schutzvorkehrungen, die sich nicht ohne weiteres auf die Telekommunikationsüberwachung übertragen lassen, finden sich für die Postbeschlagnahme in § 100 Abs. 3 und 4 sowie in § 101 Abs. 2 und 3 StPO bzw. nunmehr in § 100 Abs. 5 und 6 StPO-E. Hinzu kommt, dass aufgrund des hohen und weiter zunehmenden Telekommunikationsaufkommens und der hieran anknüpfenden kontinuierlichen Steigerung der Anzahl von Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen einerseits und der vergleichsweise geringen Anwendungshäufigkeit der Postbeschlagnahme andererseits durch Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung in besonderem Maße die Bedingungen einer freien Telekommunikation (vgl. BVerfGE 100, 313, 359) gefährdet werden können.

Zu Nummer 7 (§§ 100a, 100b StPO-E)

Die in den §§ 100a, 100b StPO geregelte Telekommunikationsüberwachung stellt aufgrund ihres kriminalistischen Nutzens, ihrer Anwendungshäufigkeit und ihrer Eingriffsintensität den Ausgangspunkt der gesetzlichen Regelungen zu den verdeckten strafprozessualen Ermittlungsbefugnissen dar.

In absoluten Zahlen hat die Anzahl der Überwachungsanordnungen nach den §§ 100a, 100b StPO in den vergangenen Jahren jeweils deutlich zugenommen (vgl. die Berichte der Bundesregierung in BT-Drs. 014/2004, S. 5 ff.; 014/4863, S. 8 ff.; 014/7521, S. 5 ff.; 014/10001, S. 2 ff.; 15/2107, S. 11 ff.; 15/4011, S. 5 ff.; 15/6009, S. 7 ff.; 16/2812, S. 11 ff.). Unter Berücksichtigung des erheblichen Wachstums des deutschen Mobilfunkmarktes sowie der Tatsache dass von Straftätern gezielt eine Vielzahl von Mobilfunkanschlüssen benutzt wird, um Überwachungsmaßnahmen zu entgehen, dürfte diesen absoluten Zahlen allerdings nur eine begrenzte Aussagekraft zukommen. Die Untersuchung von Albrecht, Dorsch und Krüpe weist nach dass eingedenk des sprunghaft wachsenden Marktes und des geänderten Kommunikationsverhaltens tatsächlich ein Rückgang der Überwachungsdichte gemessen an der Zahl der überwachten zu der stetig steigenden Zahl der gemeldeten Anschlüsse besteht. Dies lässt den Schluss zu, dass die Zunahme der Telekommunikationsüberwachungen die Entwicklung des Telekommunikationsmarktes widerspiegelt.

Anliegen des Entwurfs ist es, einen gezielten Einsatz der Telekommunikationsüberwachung zu gewährleisten und für eine geringe "Streubreite" dieser Maßnahme Sorge zu tragen. Die vorgenannte Untersuchung schlägt vor, den Straftatenkatalog des § 100a StPO durch materielle Kriterien zur abstrakten Kennzeichnung der Anlasstaten, bei denen eine Telekommunikationsüberwachung zulässig sein soll, zu ersetzen (vgl. Albrecht/Dorsch/Krüpe, a. a. O., S. 464 f.). Der Entwurf verzichtet darauf und behält den Anlasstatenkatalog in modifizierter Weise unter Überprüfung der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit einer Telekommunikationsüberwachung bei. Eine solche Überprüfung aller eine Telekommunikationsüberwachung zulassenden Anlasstaten wird auch durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Juli 2005, 1 BvR 668/04 (Absatz-Nr. 152 ff., NJW 2005, 2603, 2610 f.), nahe gelegt, in der ein gesetzgeberisches Konzept verlangt wird, das bei jeder erfassten Anlasstat nachvollziehbar macht, weshalb diese in den Katalog eingestellt wurde.

Dies vermag eine pauschale, allein an materiellen Kriterien orientierte Beschreibung der Anordnungsvoraussetzungen nicht zu gewährleisten. Insoweit erschien es geboten, die einzelnen Anlasstaten insbesondere auf die Aufklärbarkeit mittels einer Telekommunikationsüberwachung zu überprüfen.

Der Forderung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, 1 BvR 668/04 vom 27. Juli 2005, Absatz-Nr. 160 ff., NJW 2005, 2603, 2611 f.), auch bei der Telekommunikationsüberwachung einfachgesetzliche Vorkehrungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung zu schaffen, wird durch § 100a Abs. 4 StPO-E Rechnung getragen.

Überarbeitet werden die Regelungen zur zulässigen Dauer (§ 100b Abs. 1 Satz 3 und 4 StPO-E) und zum notwendigen Inhalt einer Überwachungsanordnung (§ 100b Abs. 2 StPO-E).

Ferner werden statistische Erhebungen zu Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung vorgesehen (§ 100b Abs. 5 und 6 StPO-E).

Verfassungsrechtlich gebotene Regelungen zu Kennzeichnungs-, Löschungs- und Benachrichtigungspflichten finden sich in der allgemeinen Vorschrift des § 101 StPO-E.

Zu § 100a Abs. 1 StPO-E

Zu § 100a Abs. 2 StPO-E

Der Anlasstatenkatalog wird unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Juli 2005, 1 BvR 668/04, Absatz-Nr. 152 ff. (vgl. NJW 2005, 2603, 2610 f.), und rechtstatsächlicher Erkenntnisse (vgl. Albrecht/Dorsch/Krüpe, a. a. O., S. 12 ff., 462 ff.) sowie von Erfordernissen der Strafverfolgungspraxis überarbeitet und mit dem Anlasstatenkatalog in § 100c Abs. 2 StPO harmonisiert.

Über die bislang in der Strafprozessordnung enthaltenen Kategorien der Straftaten von erheblicher Bedeutung und der besonders schweren Straftaten wird eine weitere Kategorie geschaffen die eine Zwischenstellung zu den vorgenannten einnimmt. Einem Stufenmodell folgend werden so für eingriffsintensivere Maßnahmen entsprechend höhere Anordnungsvoraussetzungen gefordert. Der Entwurf streicht daher solche Straftaten aus dem Anlasstatenkatalog, die keine schweren Straftaten im oben dargelegten Sinne darstellen oder für deren Beibehaltung kein rechtstatsächliches Bedürfnis erkennbar ist. Neu hinzukommen bislang nicht erfasste Straftaten der Transaktions- und Wirtschaftskriminalität sowie der organisierten Kriminalität, weil die Telekommunikationsüberwachung sich gerade in diesen Bereichen als effektives und effizientes Aufklärungsmittel erwiesen hat (vgl. Albrecht/Dorsch/Krüpe, a. a. O., S. 355 ff.), ferner solche Straftatbestände, deren Nichtberücksichtigung gegenüber dem Anlasstatenkatalog der akustischen Wohnraumüberwachung ( § 100c Abs. 2 StPO) einen Wertungswiderspruch darstellen würde. Dieser ergibt sich daraus, dass die Telekommunikationsüberwachung als weniger eingriffsintensiver Grundrechtseingriff bislang teilweise für Taten nicht zugelassen ist, die eine Wohnraumüberwachung rechtfertigen können. Insgesamt verfolgt der Entwurf bei der Gestaltung des Anlasstatenkatalogs das Ziel, den Strafverfolgungsbehörden durch die grundsätzliche Ermöglichung der Maßnahme die notwendigen Mittel bei der Verfolgung schwerer und schwer ermittelbarer Kriminalität an die Hand zu geben, zugleich aber die Telekommunikationsüberwachung, die regelmäßig einen erheblichen Eingriff in Rechte Betroffener darstellt, in solchen Fällen auszuschließen, in denen die Bedeutung des zu schützenden Rechtsguts und das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung nicht so gewichtig erscheinen, dass der von der Maßnahme zu erwartende Nutzen die mit ihr verbundenen Beeinträchtigungen überwiegen würde. Dies trägt dem Grundsatz Rechnung, dass auch im Strafverfahren die Wahrheit nicht "um jeden Preis" erforscht werden darf (BGHSt 14, 358, 365; 17, 337, 348; 31, 304, 309).

Der Straftatenkatalog wird zudem neu und übersichtlicher gefasst. Im Einzelnen:

Zu § 100a Abs. 3 StPO-E

Die Vorschrift entspricht dem bisherigen § 100a Satz 2 StPO.

Zu § 100a Abs. 4 StPO-E

Absatz 4 trifft Regelungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung bei Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen.

Das Bundesverfassungsgericht hat mehrfach einen Kernbereich privater Lebensgestaltung anerkannt der dem staatlichen Zugriff schlechthin entzogen ist (BVerfGE 6, 32, 41; 27, 1, 6; 32, 373, 379; 34, 238, 245; 80, 367, 373; 109, 279; BVerfG, 1 BvR 668/04 vom 27. Juli 2005, Absatz-Nr. 160 ff. NJW 2005, 2603, 2611 f.). In seiner Entscheidung zur akustischen Wohnraumüberwachung (BVerfGE 109, 279 ff.) hat das Bundesverfassungsgericht erstmals einfachgesetzliche Vorkehrungen zum Schutz dieses Kernbereichs für Maßnahmen nach § 100c StPO gefordert. Dieser Forderung ist der Gesetzgeber durch das Gesetz vom 24. Juni 2005 (BGBl. I S. 1841) nachgekommen. In zeitlicher Nachfolge zu dieser Rechtsprechung ist die Anzahl von Maßnahmen nach § 100c StPO (akustische Wohnraumüberwachung) von vorher durchschnittlich knapp30 auf deutlich unter 10 zurückgegangen.

In seinem Urteil vom 27. Juli 2005 (1 BvR 668/04, NJW 2005, 2603 ff.) hat das Bundesverfassungsgericht darüber hinausgehend auch einfachgesetzliche Vorkehrungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung bei Maßnahmen der (gefahrenabwehrrechtlichen) Telekommunikationsüberwachung gefordert, gleichzeitig aber anerkannt, dass hier andere Maßstäbe anzulegen sind (mit beachtlichen Erwägungen kritisch zu diesen verfassungsgerichtlichen Vorgaben Löffelmann, ZStW 118 [2006], 358, 375 ff.).

Eine besondere Regelung, insbesondere eine solche, die die Strafverfolgungsbehörden verpflichten würde prognostisch eine mögliche Kernbereichsrelevanz der Gespräche vor der Beantragung, Anordnung und Durchführung der Maßnahme im Sinne präventiven Rechtsschutzes zu prüfen, ist - anders als bei der akustischen Wohnraumüberwachung (vgl. § 100c Abs. 4 und 5 StPO) - bei der Telekommunikationsüberwachung hiernach nicht erforderlich und wäre auch nicht praktikabel. Bei der Nutzung eines Mediums, das auf die Entfernung der Kommunizierenden voneinander angelegt ist und typischerweise nicht in vergleichbarer Weise wie bei der Nutzung einer Wohnung den Rahmen für den Austausch höchstpersönlicher Informationen bietet, dessen Nutzung nicht nur die Inanspruchnahme der Dienste Dritter - der Telekommunikationsdiensteanbieter - erfordert, sondern auch im Bereich des Mobilfunks vielfach in der Öffentlichkeit stattfindet, besteht in ungleich geringerem Maße als bei der akustischen Wohnraumüberwachung, durch die unmittelbar in den "letzten Rückzugsbereich" (BVerfGE 109, 279, 314) des Bürgers eingegriffen wird, die Gefahr der Erfassung von Ge sprächen die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzuordnen und daher am unantastbaren Schutz der Menschenwürde des Betroffenen teilhaben. Ein vorbeugender Schutz für jegliche denkbare Gefährdung dieses Kernbereichs durch eine Telekommunikationsüberwachung wäre auch praktisch nicht umsetzbar, da sich - worauf auch das Bundesverfassungsgericht hinweist (BVerfG, 1 BvR 668/04 vom 27. Juli 2005, Absatz-Nr. 164, NJW 2005, 2603, 2612) - Anhaltspunkte für die Kernbereichsrelevanz eines Gesprächs in aller Regel erst aus dem Gespräch selbst ergeben.

Das Ermittlungsinstrument der Telekommunikationsüberwachung wird zudem sowohl in Deutschland als auch im internationalen Bereich als sehr bedeutsam eingeschätzt. Der Untersuchung von Albrecht, Dorsch und Krüpe ist zu entnehmen, dass es als ein wichtiges und unabdingbares Ermittlungsinstrument anzusehen ist (a. a. O., S. 463). Mit Blick auf den verfassungsrechtlichen Strafverfolgungsauftrag des Staates ist es deshalb notwendig, dass für unverzichtbare Ermittlungsinstrumente, wie sie die Telekommunikationsüberwachung darstellt, ein praktikabler Anwendungsbereich verbleibt. § 100a Abs. 4 StPO-E stellt deshalb klar, dass eine Telekommunikationsüberwachung unzulässig ist wenn tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, dass durch die Überwachung allein Erkenntnisse aus diesem Kernbereich erlangt würden. Soweit dies erkennbar ist, hat die Überwachung zu unterbleiben. Absatz 4 knüpft damit an die Regelung zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung bei der akustischen Wohnraumüberwachung nach § 100c Abs. 4 StPO an, unterscheidet sich davon aber in wesentlichen Punkten. Nach § 100c Abs. 4 StPO darf die akustische Wohnraumüberwachung nur dann angeordnet werden, wenn prognostiziert werden kann, dass eine Verletzung des Kernbereichs nicht zu besorgen ist hierzu sind vor Anordnung der Maßnahme Abklärungen vorzunehmen, etwa zur Art der überwachten Räumlichkeit und zu den sich dort voraussichtlich aufhaltenden Personen.

Demgegenüber ist eine Telekommunikationsüberwachung - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen - grundsätzlich zulässig und hat nur dann zu unterblieben, wenn die anhand vorliegender tatsächlicher Anhaltspunkte zu erstellende Prognose ergibt, dass allein Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zu erwarten sind. Für die Erstellung dieser Prognose brauchen - anders als bei der akustischen Wohnraumüberwachung - keine besonderen vorausgehenden Ermittlungen getätigt zu werden.

Erwogen worden ist, den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts in der Entscheidung 1 BvR 668/04 vom 27. Juli 2005 (NJW 2005, 2603 ff.) dadurch Rechnung zu tragen, dass lediglich ein Beweisverwertungsverbot für Erkenntnisse aus dem Kernbereich persönlicher Lebensgestaltung vorgesehen wird (so z.B. für den Bereich der Polizeigesetze: Sicherheits- und Ordnungsgesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern, GVOBl. M-V 2006, S. 551). Auch in der Literatur wird teilweise vertreten, dass die Anforderungen in der vorgenannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht das "Ob" der Maßnahme, sondern lediglich das "Wie" betreffe; die unterschiedlichen Schutzbereiche und Schutzrichtungen von Artikel 10 GG einerseits und Artikel 13 GG andererseits ließen für den Bereich der Überwachung der Telekommunikation ein Beweisverwertungsverbot ausreichend erscheinen (vgl. Gusy, Nds. VBl. 2006, 65, 69).

Die Vereinbarkeit dieser Auffassung mit den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts ist indessen zumindest zweifelhaft. Nach den Darlegungen des Bundesverfassungsgerichts hat bereits die Maßnahme zu unterbleiben, wenn der Kernbereich privater Lebensgestaltung betroffen wird. Dem trägt das Erhebungsverbot in § 100a Abs. 4 Satz 1 StPO-E Rechnung.

Anders als bei einer akustischen Wohnraumüberwachung, bei der Anhaltspunkte anhand der Art der zu überwachenden Räumlichkeit und dem Verhältnis der zu überwachenden Personen zueinander gewonnen werden können, ist bei einer Telekommunikationsüberwachungsmaßnahme - worauf auch das Bundesverfassungsgericht hinweist - kaum je vorhersehbar, ob kernbereichsrelevante Inhalte anfallen. Soll etwa ein privater Anschluss abgehört werden so wird sich regelmäßig nicht ausschließen lassen, dass private Gespräche - bis hin zum Austausch intimster Kommunikationsinhalte - erfasst würden. Aber auch von primär geschäftlich oder dienstlich genutzten Festnetzanschlüssen werden erfahrungsgemäß auch private Gespräche geführt, die kernbereichsrelevante Inhalte aufweisen können. Die Erfassung kernbereichsrelevanter Inhalte lässt sich damit - wie auch das Bundesverfassungsgericht ausführt - bei einer Telekommunikationsüberwachung regelmäßig nicht ausschließen.

Theoretisch könnte die Erfassung kernbereichsrelevanter Kommunikation bei einer Telekommunikationsüberwachung allerdings durch ein Mithören in Echtzeit weitgehend abgewendet werden. Sobald ein zu überwachendes Gespräch kernbereichsrelevant wird, wäre das Abhören und Aufzeichnen der Telekommunikation zu unterbrechen oder gar endgültig zu beenden. Ein solches Vorgehen ist indessen weder praktisch durchführbar noch mit vertretbarem - auch zusätzlichem - personellen und sonstigen Aufwand zu leisten. Ein Großteil der derzeit zu Zwecken der Strafverfolgung überwachten Telekommunikation wird beispielsweise in fremden, zum Teil nicht ohne weiteres identifizierbaren Sprachen und Dialekten und darüber hinaus unter Benutzung von Geheimcodes geführt. Selbst bei ständigem parallelem Mithören durch einen Dolmetscher könnte hierbei nicht gewährleistet werden, dass der Inhalt der Gespräche sofort zutreffend erfasst und übersetzt wird. Oftmals ist hierfür vielmehr das wiederholte Abspielen und Anhören der aufgezeichneten Kommunikation unter Einbeziehung der bisherigen Erkenntnisse des Verfahrens unabdingbar. Darüber hinaus sind manche Ge spräche aus sonstigen, der Nutzung des Mediums geschuldeten Gründen (z.B. Hintergrundrauschen, schlechter Empfang) kaum ohne technische Aufbereitung beim ersten Hören zu verstehen. Hinzu kommt, dass Betroffene mitunter eine Vielzahl von Telekommunikationsmitteln besitzen und teilweise parallel nutzen, etwa telefonische Absprachen über die parallel im Internet vorzunehmenden Aktivitäten treffen (während vielleicht auch noch parallel ein Telefax eingeht). Die in der Praxis zur Erfassung aller ermittlungsrelevanten Kommunikation regelmäßig notwendige Rund-umdie-Uhr-Überwachung könnte bei dem Erfordernis eines Mithörens in Echtzeit selbst bei einer deutlichen Aufstockung der Personalkapazitäten nicht geleistet werden. Dies gilt erst recht und gerade im Bereich der für eine Telekommunikationsüberwachung primär in Betracht kommenden organisierten Kriminalität, die regelmäßig die parallele Überwachung mehrerer Personen mit teilweise zahlreichen Telekommunikationsanschlüssen notwendig macht.

Auch das Bundesverfassungsgericht hat - wohl eingedenk dieser tatsächlichen Gegebenheiten - kein Mithören in Echtzeit bei der Telekommunikationsüberwachung gefordert, sondern ausgeführt dass insoweit nicht dieselben strengen Maßstäbe wie bei einer akustischen Wohnraumüberwachung anzulegen sind, die zudem ebenfalls nicht stets ein Mithören in Echtzeit erfordert.

Die Regelung in § 100a Abs. 4 Satz 1 StPO-E trägt diesen Erkenntnissen Rechnung. Die Regelung ermöglicht weiterhin eine zur Verfolgung von schweren Straftaten notwendige effektive Durchführung von Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen und gewährleistet zugleich in praktikabler Weise den Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung. Einerseits trifft sie zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung bereits auf der Anordnungsebene ein Erhebungsverbot für den Fall, dass von vornherein allein - ohnehin nicht verwertbare (vgl. Absatz 4 Satz 2) - Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zu erwarten sind. Andererseits begrenzt sie dieses Erhebungsverbot auf Fallgestaltungen, in denen die Maßnahme ausschließlich Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erwarten lässt. Solche Fallgestaltung werden außerhalb des Anwendungsbereichs des § 53b Abs. 1 StPO-E selten anzutreffen sein. Ein Beispiel dürfte die Kommunikation mit der durch die katholische und evangelische Kirche angebotene Telefonseelsorge sein die meist nicht von Geistlichen im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO sondern von besonders geschulten haupt- und ehrenamtlichen Mitarbeitern im Auftrag der Kirchen durchgeführt wird.

Nach Absatz 4 Satz 2 dürfen Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung nicht verwertet werden. Dies entspricht den vom Bundesverfassungsgerichts aufgestellten Vorgaben wie auch der gefestigten fachgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGHSt 14, 358 ff.; 19, 325 ff.; 34, 397, 399 ff.; 36, 167, 173 ff.; 44, 46, 48; BGHR StPO § 261 Verwertungsverbot 8, 11; BGH, 2 BJs 112/97-2 - StB 10 u 011/99 vom 13. Oktober 1999, NStZ 2000, 383), die von dem Gedanken ausgeht, dass durch eine derartige Verwertung der unzulässige Eingriff in den Kernbereich noch vertieft würde. Aus diesem Verwertungsverbot kann sich in besonderen Einzelfällen unter Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung ergeben, die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation zu unterbrechen.

Wird etwa - wozu die Regelungen des § 100a Abs. 4 StPO-E nicht verpflichten und was in der Praxis den Ausnahmefall darstellen dürfte - im Zuge einer Telekommunikationsüberwachungsmaßnahme eine Telekommunikation ausnahmsweise in Echtzeit ("live") mitgehört und dabei zweifelsfrei erkannt, dass kernbereichsrelevante Inhalte Gegenstand der Kommunikation sind, so ist deren weitere Erhebung schon deshalb unzulässig, weil sie in Ansehung des Verwertungsverbotes in Satz 2 nicht geeignet ist, die Erreichung des mit der Maßnahme verfolgten Zwecks zu fördern. In solchen Ausnahmefallgestaltungen ist die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation daher vorübergehend zu unterbrechen.

Mit dem Verwertungsverbot korrespondiert in Absatz 4 Satz 3 die Pflicht, durch einen Eingriff in den Kernbereich erlangte Erkenntnisse unverzüglich zu löschen. Dieses Gebot zur unverzüglichen Löschung verpflichtet grundsätzlich diejenige Person, die dazu am ehesten in der Lage ist, in der Regel also die mit der Auswertung von Überwachungsaufzeichnungen betrauten Ermittlungspersonen. Diese kann - und wird in zweifelhaften Fällen - vor einer Löschung die Entscheidung der Staatsanwaltschaft einholen. Auch ist es der Staatsanwaltschaft als "Herrin des Ermittlungsverfahrens" unbenommen, sich im Einzelfall oder auch generell die Entscheidung über die Löschung vorzubehalten. Stets muss die Entscheidung über eine Löschung aber unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, herbeigeführt werden, damit - soweit geboten - auch die Löschung unverzüglich erfolgen kann.

Um die Erlangung von Rechtsschutz gegen den Eingriff zu sichern, ist nach Absatz 4 Satz 4 die Tatsache der Erfassung solcher Erkenntnisse und der Löschung von Aufzeichnungen hierüber aktenkundig zu machen.

Erwogen wurde ferner eine Regelung nach dem Vorbild des § 100c Abs. 7 StPO, wonach bei Zweifeln darüber, ob nicht verwertbare Erkenntnisse erlangt wurden, unverzüglich eine Entscheidung des Gerichts über die Verwertbarkeit herbeizuführen ist. Aus den bereits zu § 53b Abs. 1 StPO-E (vor den Erläuterungen zu § 53b Abs. 2 StPO-E) dargelegten Gründen wurde von einer entsprechenden Regelung abgesehen.

Zu § 100b StPO-E

In § 100b StPO-E sind - wie bislang - die für die Anordnung und Durchführung einer Telekommunikationsüberwachung maßgeblichen Verfahrensregelungen zusammengefasst, soweit diese nicht in allgemeinen Vorschriften, insbesondere in § 101 StPO-E bzw. - hinsichtlich der bislang in § 100b Abs. 5 StPO enthaltenen Verwendungsregelung - in § 477 Abs. 2 StPO-E eingestellt werden.

Zu § 100b Abs. 1 StPO-E

Absatz 1 stellt die Telekommunikationsüberwachung weiterhin unter den Vorbehalt der gerichtlichen Anordnung und enthält die jeweils zu beachtenden Anordnungsfristen.

Satz 1 bestimmt, dass Maßnahmen nach § 100a StPO-E stets eines Antrags der Staatsanwaltschaft bedürfen und - wie bislang - dem Vorbehalt der gerichtlichen Anordnung unterliegen.

Zuständiges Gericht ist im Ermittlungsverfahren das Amtsgericht am Sitz der Staatsanwaltschaft, § 162 Abs. 1 StPO-E.

Nach Satz 2 kann die Staatsanwaltschaft entsprechend dem geltenden Recht bei Gefahr im Verzug die Anordnung auch selbst treffen (Eilanordnung).

Ebenfalls entsprechend dem geltenden Recht bestimmt Satz 3 Halbsatz 1, dass die Eilanordnung der Staatsanwaltschaft außer Kraft tritt, wenn sie nicht binnen drei Werktagen von dem Gericht bestätigt wird. Neu ist die in Satz 3 Halbsatz 2 aufgenommene und einer möglichen Umgehung des Richtervorbehalts vorbeugende Regelung, nach der die aufgrund der Eilanordnung erlangten personenbezogenen Daten nur dann zu Beweiszwecken im Strafverfahren verwertbar sind, wenn die für die Eilanordnung der Staatsanwaltschaft vorausgesetzte Gefahr im Verzug bestand. Das erkennende Gericht hat daher bei einer beweismäßigen Verwertung von Erkenntnissen, die aufgrund einer Eilanordnung der Staatsanwaltschaft erlangt wurden auch zu prüfen, ob die für die Eilanordnung erforderliche Gefahr im Verzug bestand.

Nach Satz 4 ist die Maßnahme auf maximal zwei Monate zu befristen. Die damit verbundene Verkürzung der Anordnungsdauer von bislang drei auf nunmehr zwei Monate berücksichtigt die rechtstatsächlichen Erkenntnisse aus der Untersuchung von Albrecht/Dorsch/Krüpe (a. a. O., S. 166 ff., 170 f.), wonach etwa drei Viertel der Telekommunikationsmaßnahmen über einen Zeitraum von bis zu zwei Monaten geführt und nur etwa 9 % der Anschlüsse tatsächlich über die Dauer von drei Monaten überwacht werden. Damit erscheint für den Großteil der Maßnahmen eine Anordnungsdauer von maximal zwei Monaten ausreichend. Aufgrund dieser Verkürzung der Anordnungsdauer dürfte allerdings ein Anstieg der Anzahl der Verlängerungsanordnungen und damit auch der Gesamtzahl der jährlichen Telekommunikationsanordnungen zu erwarten sein.

Nach Satz 5 kann die Anordnung wie schon bislang - auch mehrfach - verlängert werden, soweit dies im Einzelfall erforderlich ist. Neu ist, dass die Verlängerung jeweils auf maximal zwei Monate zu befristen ist; dies trägt den vorgenannten rechtstatsächlichen Erkenntnissen Rechnung. Ferner ist ausdrücklich klargestellt, dass eine Verlängerung nur zulässig ist, wenn die Anordnungsvoraussetzungen unter Berücksichtigung der gewonnenen Ermittlungsergebnisse fortbestehen. Dies setzt in der Praxis voraus, dass das Gericht von den Strafverfolgungsbehörden über die zwischenzeitlich gewonnenen Ermittlungsergebnisse - nicht nur aus der Telekommunikationsüberwachung, sondern auch aus etwaigen anderen zwischenzeitlichen Ermittlungsmaßnahmen - hinreichend in Kenntnis gesetzt wird.

Für die Berechnung der Anordnungs- wie auch der Verlängerungsfristen gelten die allgemeinen Regelungen der §§ 42 ff. StPO (vgl. eingehend zur Berechnung der Fristen im Rahmen des geltenden § 100b StPO: Günther, Kriminalistik 2006, S. 683 ff.). Der Fristbeginn wird dabei bereits durch den Erlass der gerichtlichen Erst- bzw. Verlängerungsanordnung ausgelöst.

Nur so ist gewährleistet, dass die Anordnung der Maßnahme die jeweils aktuellen Erkenntnisse zugrunde gelegt und in die gerichtliche Prüfung der Anordnungsvoraussetzungen einbezogen werden können. Dies gilt auch dann, wenn eine Verlängerungsanordnung deutlich vor Ablauf der Erstanordnung erlassen wird, so dass die in der Erstanordnung enthaltene Frist faktisch nicht voll ausgeschöpft wird. Dies schließt den Erlass "vorsorglicher" Verlängerungsanordnungen aus. Hiermit wird eine jeweils zeitnahe gerichtliche Kontrolle der Telekommunikationsüberwachungsmaßnahme im Sinne eines möglichst effektiven Grundrechtsschutzes der von der Maßnahme betroffenen Personen gewährleistet. Zur Bestimmung des Fristendes vgl. auch die Neuregelung in Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 (Benennung des Endzeitpunktes).

Satz 6 ergänzt dieses Kontrollsystem, indem Anordnungen über sechs Monate hinaus nur durch das im Rechtszug übergeordnete Gericht - regelmäßig also das Landgericht - angeordnet werden dürfen. Dies gilt allerdings nur vorbehaltlich des § 169 StPO: In Sachen, die in die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters beim Oberlandesgericht oder beim Bundesgerichtshof gehören, bleibt dieser auch für Verlängerungen über sechs Monate hinaus zuständig.

Zu § 100b Abs. 2 StPO-E

Die Vorschrift enthält in Modifizierung von § 100b Abs. 2 Satz 1 bis 3 StPO und in Anlehnung an § 100d Abs. 2 StPO qualifizierte Pflichten für Form und Inhalt eines Anordnungsbeschlusses.

Qualifizierte Begründungspflichten werden allerdings - anders als bei der akustischen Wohnraumüberwachung ( § 100d Abs. 3 StPO) - nicht vorgesehen, da die Anordnungsvoraussetzungen für die Telekommunikationsüberwachung, insbesondere mit Blick auf die bei der akustischen Wohnraumüberwachung erforderliche qualifizierte Kernbereichsprognose, insgesamt geringer sind. Zudem ist die gefestigte Rechtsprechung zu den notwendigen Begründungsinhalten von Durchsuchungsbeschlüssen, die auch hier Anwendung findet, ohnehin zu beachten (BVerfGE 96, 44, 52; 103, 142, 151; 107, 299 ff.; BVerfG, 2 BvR 27/04 vom 8. März 2004, NJW 2004, 1517 ff.). Die Aufnahme einer qualifizierten Begründungspflicht bei Telekommunikationsüberwachungsanordnungen würde die besonderen Anforderungen, die an die Begründung der Anordnung einer akustischen Wohnraumüberwachung zu stellen sind relativieren und im Umkehrschluss die Frage aufwerfen, ob an die Begründung der Anordnung anderer verdeckter und offener Ermittlungsmaßnahmen geringere Anforderungen zu stellen sind. Eine allgemeine Pflicht zur angemessenen, die Nachvollziehbarkeit und Überprüfung der Entscheidung ermöglichenden Begründung einer Anordnung ergibt sich bereits aus § 34 StPO.

- Nach Absatz 2 Satz 1 hat die Anordnung einer Telekommunikationsüberwachung schriftlich zu ergehen. Dies entspricht dem geltenden Recht und bezieht sich sowohl auf die gerichtliche

Anordnung als auch auf die staatsanwaltschaftliche Eilanordnung und etwaige Verlängerungsanordnungen.

- Nach Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 sind der Name und die Anschrift der betroffenen Person, gegen die sich die Maßnahme richtet, anzugeben, soweit diese Angaben möglich sind. Die

Einschränkung "soweit möglich" trägt dem Umstand Rechnung, dass nicht stets vollständige Angaben zur Person des Betroffenen bekannt sind, z.B. weil diese unter einem Alias- oder Decknamen auftritt oder ihr Name noch gar nicht bekannt ist.

- Erwogen wurde, entsprechend den oben genannten, durch die Rechtsprechung festgelegten

Anforderungen an den notwendigen Inhalt einer Anordnung in Anlehnung an § 100d Abs. 2 Nr. 2 StPO festzulegen, dass die Entscheidungsformel auch den Tatvorwurf, aufgrund dessen die Maßnahme angeordnet wird, anzugeben hat. Davon wurde vor dem Hintergrund, dass der Beschluss in den Fällen des Absatzes 3 - also regelmäßig - an das Telekommunikationsunternehmen zu übermitteln ist, aus Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten (Datenschutz) abgesehen.

- Nach Absatz 2 Satz 2 Nr. 2 muss die Anordnung ferner die Rufnummer oder eine andere

Kennung (z.B. die IMSI - International Mobile Subscriber Identity) des zu überwachenden Anschlusses oder des Endgerätes enthalten.

Die Möglichkeit der Angabe einer Kennung des zu überwachenden Endgerätes steht unter der - vom Gesetzgeber auch in § 23b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 ZFdG vorgesehenen - Einschränkung, dass die anzugebende Endgerätekennung auch allein dem zu überwachenden Endgerät zugeordnet ist. Die damit künftig auch strafprozessual mögliche so genannte "IMEI-gestützte" Überwachung eines Mobiltelefons trägt den Schwierigkeiten Rechnung, die sich derzeit bei der Überwachung polizei- und ermittlungserfahrener Täter ergeben.

Diese verfügen teilweise über zahlreiche (mitunter über 100) verschiedene Mobiltelefonkarten (SIM-Karten), die sie abwechselnd in dem zumeist selben Mobilfunkgerät einsetzen (so genannte "Kartenspieler"). Dadurch ändert sich die zu überwachende Kennung des Mobilfunkabschlusses fortwährend, so dass bislang die jeweils neue Kennung des Anschlusses zunächst ermittelt und sodann ein auch auf diese Kennung bezogener gerichtlicher Überwachungsbeschluss herbeigeführt werden muss. Durch diese Taktik können die Beschuldigten der Überwachung für gewisse Zeiträume und teilweise auch ganz entgehen. Aus den dadurch entstehenden Überwachungslücken ergibt sich ein Bedürfnis der Praxis, über die Gerätekennung (IMEI) des dauerhaft genutzten Mobiltelefons eine möglichst unterbrechungsfreie Überwachung der Telekommunikation herbeizuführen.

Dem trägt die Neuregelung in Absatz 2 Satz 2 Nr. 2 Rechnung.

Die Voraussetzung, dass die zu überwachende Endgerätekennung allein dem zu überwachenden Endgerät zugeordnet ist, wird in der Praxis dadurch sicherzustellen sein, dass die nach Absatz 3 zur Mitwirkung und Auskunftserteilung verpflichteten Telekommunikationsdienstleister vor der Schaltung der Überwachungsmaßnahme überprüfen, ob die betreffende Gerätekennung mehrfach in das Mobilfunknetz eingebucht ist.

- Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 übernimmt aus § 100b Abs. 2 Satz 3 StPO das Erfordernis der Angabe von Art, Umfang und Dauer der Maßnahme. Durch entsprechende Konkretisierungen, die auch die Art des technischen Zugriffs auf die zu überwachende Telekommunikation

betreffen wird erreicht, dass die Maßnahme zielgerichtet eingesetzt und der Richtervorbehalt im Sinne einer umfassenden Prüfung aller eingriffsrelevanten Aspekte ausgeübt wird. Neu ist, dass hinsichtlich der Dauer der Maßnahme in den Anordnungen jeweils auch der Endzeitpunkt der Maßnahme anzugeben ist. Damit sind die erforderlichen Fristberechnungen von der anordnenden Stelle mit Verbindlichkeit insbesondere auch für die nach Absatz 3 zur Mitwirkung verpflichteten Telekommunikationsdienstleister vorzunehmen.

Dies vermeidet Ungewissheiten und daraus in der Vergangenheit gelegentlich resultierte Streitigkeiten, bis zu welchem genauen Tag eine angeordnete Maßnahme auszuführen ist.

Zu § 100b Abs. 3 StPO-E

Absatz 3 statuiert - entsprechend dem bisherigen Recht - eine Mitwirkungspflicht der Telekommunikationsdienstleister zur Ermöglichung der Telekommunikationsüberwachung. Diese haben die Durchführung der Überwachungsmaßnahme zu ermöglichen und - was nunmehr im Gesetzestext auch im Hinblick auf den in § 100g Abs. 2 StPO-E eingestellten Verweis auf § 100b Abs. 3 ausdrücklich klargestellt wird - die erforderlichen Auskünfte zu erteilen.

Die Notwendigkeit für diese Inpflichtnahme ergibt sich daraus, dass sich Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen in effizienter Weise regelmäßig nur unter Mitwirkung der Telekommunikationsdienstleister umsetzen lassen, indem diese eine Kopie der heute durchgehend digitalisierten Telekommunikationssignale an die Strafverfolgungsbehörden ausleiten.

Eine Obliegenheit der Strafverfolgungsbehörden, Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen stets unter Mitwirkung eines Telekommunikationsdienstleisters durchzuführen, wird damit allerdings nicht begründet. Vielmehr enthält § 100a Abs. 1 Satz 1 StPO-E eine nicht durch die Mitwirkung der Telekommunikationsdienstleister bedingte Befugnis, Telekommunikation zu überwachen und aufzuzeichnen. Beschränkt wird diese Befugnis lediglich durch die in der gerichtlichen Anordnungsentscheidung näher zu bestimmende Art der Überwachung (vgl. § 100b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StPO-E). Nach Maßgabe der gerichtlichen Anordnungsentscheidung sind die Strafverfolgungsbehörden daher auch berechtigt, Überwachungsmaßnahmen ausschließlich mit eigenen Mitteln durchzuführen. Dass hierbei auch technische Mittel eingesetzt werden dürfen, ergibt sich ebenfalls bereits aus § 100a Abs.1 Satz 1 StPO-E, da das dort ausdrücklich erlaubte Überwachen und Aufzeichnen von Telekommunikation regelmäßig nur unter Einsatz technischer Mittel erfolgen kann. Im Einzelfall ist allerdings bei der Umsetzung einer Überwachungsmaßnahme strikt zu beachten, dass nur diejenige Telekommunikation erfasst wird, deren Überwachung durch die gerichtliche Anordnung legitimiert ist.

Notwendig ist mit Blick auf die Umsetzung von Artikel 17 i. V. m. Artikel 16 des Übereinkommens über Computerkriminalität, die keine dem bisherigen Absatz 3 entsprechende Beschränkung von Mitwirkungspflichten auf Telekommunikationsdiensteanbieter vorsehen, die ihre Dienste geschäftsmäßig erbringen, die Ausweitung der Vorschrift auch auf solche Personen und Stellen, die Telekommunikationsdienste erbringen oder daran mitwirken, ohne geschäftsmäßig zu handeln. "Geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten" ist das nachhaltige Angebot von Telekommunikation für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht (§ 3 Nr. 10 TKG). Nicht erfasst sind hiervon solche Telekommunikationsdienste, die innerhalb eines geschlossenen Systems anfallen, z.B. zwischen nur für den "Eigenbedarf" betriebenen Nebenstellen, wie in Hotels, Krankenhäusern, Betrieben oder bei Haustelefonanlagen (Nack, a. a. O., § 100a, Rn. 18). Artikel 16 und 17 des Übereinkommens über Computerkriminalität sehen eine Beschränkung der Mitwirkungspflicht auf Stellen und Personen, die Telekommunikationsdienste geschäftsmäßig anbieten, nur unter der Vorbehaltsmöglichkeit von Artikel 16 Abs. 4 i. V. m. Artikel 14 Abs. 3 Buchstabe b des Übereinkommens vor. Diese erstreckt sich jedoch nur auf Maßnahmen nach den Artikeln 20 und 21 des Übereinkommens, im Falle von Verkehrsdaten also auf deren Echtzeiterhebung.

Aufgrund der zunehmenden Verbreitung geschlossener Telekommunikationssysteme kommt einer entsprechenden Ausdehnung der Mitwirkungspflicht auch auf nicht geschäftsmäßig handelnde Anbieter große kriminalistische Bedeutung zu. Werden etwa aus einem Unternehmen oder aus einer Behörde heraus kriminelle Handlungen begangen, so können auch Erkenntnisse über die unternehmensinterne Telekommunikation zur Tataufklärung beitragen.

Diese Überlegungen gelten auch für die Echtzeiterhebung von Verkehrsdaten, die daher - ohne von der Vorbehaltsmöglichkeit des Artikel 16 Abs. 4 i. V. m. Artikel 14 Abs. 3 Buchstabe b des Übereinkommens Gebrauch zu machen - entsprechend geregelt werden soll. Um nicht geschäftsmäßig tätig werdenden Stellen keine unverhältnismäßigen Kosten aufzubürden, bleibt die in der Telekommunikations-Überwachungsverordnung (TKÜV) vorgesehene Verpflichtung, Vorkehrungen für die Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen zu treffen, auf "öffentliche" Anbieter beschränkt. Der entsprechende Verweis in Absatz 3 Satz 2 wird allgemeiner gefasst, um durch Änderungen des in Bezug genommenen Telekommunikationsgesetzes häufig veranlasste Folgeänderungen zu vermeiden.

Zu § 100b Abs. 4 StPO-E

Satz 1 entspricht inhaltlich der bisherigen Regelung in § 100b Abs. 4 Satz 1 StPO und stellt damit klar, dass die aufgrund der Überwachungsanordnung ergriffenen Maßnahmen unverzüglich zu beenden sind, wenn die Voraussetzungen der Anordnung nicht mehr vorliegen.

Die im bisherigen Satz 2 enthaltene Regelung zur Mitteilung der Beendigung der Maßnahme an das Gericht und den nach § 100b Abs. 3 StPO verpflichteten Telekommunikationsdiensteanbieter ist nicht übernommen worden, ohne dass damit eine inhaltliche Änderung verbunden ist. Denn die Pflicht zur Unterrichtung des Telekommunikationsdiensteanbieters folgt bereits aus Satz 1, wonach die aufgrund der Anordnung ergriffenen Maßnahmen unverzüglich zu beenden sind. Dies setzt hinsichtlich der Ausleitung der überwachten Telekommunikation vom Telekommunikationsdiensteanbieter an die Strafverfolgungsbehörde bereits eine entsprechende Unterrichtung des Telekommunikationsdiensteanbieters durch die Strafverfolgungsbehörde voraus und bedarf daher keiner gesonderten gesetzlichen Regelung.

Der neue Satz 2 weitet die bislang bestehende Pflicht zur Unterrichtung des Gerichts von der Beendigung der Maßnahme dahingehend aus, dass dieses nunmehr auch über den Verlauf und die Ergebnisse der Überwachung zu unterrichten ist. Die in Anlehnung an § 100d Abs. 4 StPO geregelte Unterrichtungspflicht dient der Stärkung der mit dem Richtervorbehalt bezweckten rechtsstaatlichen Kontrolle. Sie soll dem Gericht, das bislang in vielen Fällen keine Rückmeldung erhält, so es nicht mit weiteren Entscheidungen (etwa Verlängerungsanordnungen) betraut wird, eine Erfolgskontrolle ermöglichen, um die daraus resultierenden Erfahrungen bei künftigen Entscheidungen berücksichtigen zu können.

Zu § 100b Abs. 5 und 6 StPO-E

Die Absätze 5 und 6 werden mit anderen Regelungsinhalten neu gefasst; der Gehalt des bisherigen Absatzes 5 (Verwendungsbeschränkung) findet sich nunmehr in § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO-E, derjenige des bisherigen Absatzes 6 (Vernichtungsregelung) in § 101 Abs. 10 StPO-E.

Mit den neu gefassten Absätzen 5 und 6 wird eine einheitliche Bestimmung für statistische Erhebungen zu Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen nach § 100a Abs. 1 StPO-E geschaffen die § 110 Abs. 8 TKG sowie die korrespondierende Regelung in § 25 TKÜV ablöst und für die schon bislang erfolgenden statistischen Mitteilungen der Landesjustizverwaltungen und des Generalbundesanwalts beim Bundesgerichtshof eine ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung trifft. Absatz 5 Satz 1 bestimmt, dass die Länder sowie der Generalbundesanwalt dem (künftigen) Bundesamt für Justiz kalenderjährlich über in ihrem jeweiligen Zuständigkeitsbereich angeordnete Maßnahmen nach § 100a StPO-E berichten. Bei diesen Berichten handelt es sich, wie sich aus Absatz 6 ergibt, um reine statistische Angaben. Die Übermittlung personenbezogener Daten ist damit nicht verbunden. Die Berichte sind, um eine zeitnahe Kenntnisnahme der aktuellen Entwicklung bei Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen zu gewährleisten, jeweils bis zum 30. Juni des dem Berichtsjahr folgenden Jahres zu übermitteln.

Es bleibt den Ländern sowie dem Generalbundesanwalt überlassen, in welcher Weise dort für die Erstellung und rechtzeitige Übermittlung der Berichte Sorge getragen wird. Die Länder werden entsprechend ihrer Handhabung in der Vergangenheit, voraussichtlich durch die Landesjustizverwaltungen entsprechende Berichte aufgrund von Mitteilungen der Staatsanwaltschaften erstellen.

Absatz 5 Satz 2 verpflichtet das Bundesamt für Justiz, anhand der von den Ländern und vom Generalbundesanwalt mitgeteilten Daten eine bundesweite Übersicht zu erstellen und diese im Internet zu veröffentlichen. Hierdurch wird ein hohes Maß an Transparenz hinsichtlich der Entwicklung von repressiv veranlassten Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen erreicht.

Absatz 6 führt die in den Berichten nach Absatz 5 im Einzelnen anzugebenden Daten konkret auf:

Die Angabe soll Erkenntnisse darüber erbringen, in welchem Ausmaß durch Maßnahme nach § 100a StPO Telekommunikation überwacht und dadurch Personen in ihren Grundrechten beschränkt werden. Anzugeben sind damit etwa die Anzahl der überwachten Insoweit war zunächst erwogen worden, die Anzahl der Beteiligten an der überwachten Telekommunikation erheben zu lassen. Dies stößt indessen auf praktische Probleme. So könnte beispielsweise bei unbekannten Gesprächsteilnehmern von Telefonaten allenfalls mit ganz erheblichem zusätzlichen und unverhältnismäßigen Aufwand bestimmt werden, ob es sich um die jeweils selbe oder andere Personen handelt. Verlässliche Zahlen über die Anzahl der Beteiligten lassen sich daher nicht gewinnen. Wohl aber entspricht des der üblichen Vorgehensweise bei Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen, die Aufzeichnung jedes Telekommunikationsvorgangs gesondert auszuwerten, so dass ein Zählung der erfassten Telekommunikationsvorgänge ohne weiteres und ohne hohen zusätzlichen Aufwand möglich ist.

Zu Nummer 8 (§ 100c StPO-E)

Die vorgesehenen Änderungen in den Absätzen 1 und 6 sind im Wesentlichen redaktioneller Art:

Zu Nummer 9 (§100d StPO-E)

Auch in § 100d StPO werden lediglich redaktionelle Änderungen vorgenommen:

Zu Nummer 10 (§100e StPO-E)

Die Regelung zur Erstellung von (statistischen) Berichten über Anordnungen zur akustischen Wohnraumüberwachung in Absatz 1 wird durch die Bezugnahme in Satz 1 auf den neuen § 100b Abs. 5 StPO-E kürzer gefasst. Satz 2 stellt klar, dass die Bundesregierung zur Erfüllung ihrer Berichtspflicht nach Artikel 13 Abs. 6 GG dem Deutschen Bundestag weiterhin jährlich über nach § 100c StPO angeordnete Maßnahmen berichtet. Der Bericht an den Deutschen Bundestag hat, wie eingangs des Satzes 2 ausdrücklich klargestellt ist, zeitlich vor der vom Bundesamt für Justiz nach § 100b Abs. 5 Satz 2 StPO-E vorzunehmenden Veröffentlichung der Übersicht im Internet zu erfolgen. Er findet, der bisherigen Handhabung entsprechend Eingang in eine Bundestagsdrucksache. Die Veröffentlichung der Übersicht durch das Bundesamt für Justiz kann daher, soweit sich dies als praktisch erweist, auch durch eine Verlinkung auf die Internetseite des Deutschen Bundestages, auf der die Bundestagsdrucksachen eingestellt werden, erfolgen.

In Absatz 2 Nr. 8 wird lediglich eine redaktionelle Folgeänderung vorgenommen, die daraus resultiert dass die in Bezug genommenen Regelungen über die Benachrichtigung bei der akustischen Wohnraumüberwachung künftig nicht mehr in § 100d Abs. 8 StPO enthalten sind sondern sich aus der allgemeinen Vorschrift des § 101 Abs. 4 ff. StPO-E ergeben.

Zu Nummer 11 (§§ 100f bis 101 StPO-E)

Zu § 100f StPO-E

Den Vorschriften zur akustischen Wohnraumüberwachung in §§ 100c bis 100e StPO nachfolgend regelt § 100f StPO-E künftig nur noch die akustische Überwachung außerhalb von Wohnungen. Die in § 100f StPO bislang enthaltenen Regelungen zu Bildaufnahmen und technischen Observationsmitteln werden in § 100h StPO-E eingestellt.

Zu § 100g StPO-E

§ 100g StPO wird umfassend neu gefasst, um den Vorgaben und Konsequenzen aus der Richtlinie zur so genannten "Vorratsdatenspeicherung" vom 15. März 2006 (2006/24/EG), des Übereinkommens des Europarats über Computerkriminalität vom 23. November 2001 (SEV Nr. 185) und verfassungsrechtlichen Vorgaben Rechnung zu tragen.

Zu § 100g Abs. 1 StPO-E

Absatz 1 wird in Anlehnung an § 100a Abs. 1 StPO-E als allgemeine Befugnis zur Erhebung von Verkehrsdaten ausgestaltet und schafft damit die von Artikel 20 des Übereinkommens über Computerkriminalität geforderte Möglichkeit einer Echtzeiterhebung von Verkehrsdaten.

Zu § 100g Abs. 2 StPO-E

Die bisher in § 100g Abs. 2 StPO ausdrücklich getroffene Regelung zur so genannten Zielwahlsuche, mit der durch Abgleich aller in einem bestimmten Zeitraum bei den Diensteanbietern angefallenen Verkehrsdatensätze ermittelt wird, von welchem - unbekannten - Anschluss aus eine Verbindung zu einem bestimmten - bekannten - Anschluss hergestellt worden ist, entfällt:

Der neu gefasste Absatz 2 enthält einen umfassenden Verweis auf § 100a Abs. 3 und § 100b Abs. 1 bis 4 Satz 1 StPO-E und harmonisiert damit die Verfahrensregelungen bei der Ermittlung von Verkehrs- und Inhaltsdaten. Dies trägt auch dem Umstand Rechnung, dass die Echtzeiterhebung von Verkehrsdaten nunmehr unter § 100g Abs. 1 StPO-E fällt. Ferner wird durch diese Harmonisierung der Verfahrensregelungen zu §§ 100a, 100b und 100g Abs. 1 StPO-E der Regelungsgehalt dieser Vorschriften klarer strukturiert und regelungstechnisch deutlich vereinfacht, was der Rechtssicherheit und damit auch dem Rechtsschutz Betroffener zugute kommt.

Im Einzelnen regelt Satz 1:

Eine im Jahr 2005 im Land Schleswig-Holstein zur Aufklärung von Brandstiftungsdelikten durchgeführte Funkzellenabfrage, die zu kontroversen Diskussion geführt hat (vgl. etwa Bizer, DuD 2005, 578), gibt Anlass zu folgenden Hinweisen:

In der Sache entbindet die Regelung zur Funkzellenabfrage (lediglich) von dem andernfalls nach § 100g Abs. 2 Satz 1 StPO-E i. V. m. § 100b Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StPO-E bestehenden Erfordernis, bei der Erhebung von Verkehrsdaten die Rufnummer oder eine andere Kennung des zu überwachenden Anschlusses oder des Endgerätes anzugeben, nicht aber von der nach § 100g Abs. 2 Satz 1 StPO-E i. V. m. § 100a Abs. 3 StPO-E zu beachtenden Voraussetzung, dass sich die Anordnung zur Verkehrsdatenerhebung nur gegen den Beschuldigten oder dessen Nachrichtenmittler richten darf. Zwar werden durch eine Funkzellenabfrage in regelmäßig unvermeidbarer Weise auch Verkehrsdaten Dritter erhoben, namentlich solcher Personen, die - ohne Beschuldigte oder Nachrichtenmittler des Beschuldigten zu sein - in der Funkzelle zu der anzugebenden Zeit mittels eines Mobiltelefons kommuniziert haben.

Die Funkzellenabfrage darf aber nach der eindeutigen Regelung in § 100g Abs. 2 Satz 1 StPO-E i. V. m. § 100a Abs. 3 StPO-E nicht mit der Zielrichtung erfolgen, gerade die Verkehrsdaten dieser Personen zu erheben. Sie ist vielmehr ausgeschlossen, wenn sie allein der Ermittlung etwa von - im konkreten Fall auch nicht als Nachrichtenmittler in Betracht kommenden - Zeugen dienen soll. Ist das Ziel hingegen die Erhebung von Verkehrsdaten des - wenn auch noch unbekannten - Beschuldigten oder dessen Nachrichtenmittlers, so ist die Maßnahme - soweit die übrigen Voraussetzungen vorliegen, insbesondere die Aufklärung einer Straftat von erheblicher Bedeutung Anlass der Maßnahme ist - grundsätzlich zulässig.

Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist aber insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit dritte Personen von der Maßnahme mit betroffen werden. Die Maßnahme kann daher im Einzelfall aus Verhältnismäßigkeitsgründen zeitlich und örtlich weiter zu begrenzen sein oder muss unterbleiben, wenn eine solche Begrenzung nicht möglich ist und das Ausmaß der Betroffenheit Dritter als unangemessen erscheint. Ist die Maßnahme hingegen in rechtmäßiger Weise angeordnet und durchgeführt worden, können die mit ihr erlangten Daten auch insoweit, als sie dritte Personen betreffen, sowohl als Ermittlungsansatz als auch als Beweismittel verwertet werden.

Zu § 100g Abs. 3 StPO-E

Der Regelungsgehalt des bisherigen Absatzes 3 (Aufzählung der Verbindungsdaten im Sinne des § 100g StPO) entfällt, da § 100g Abs. 1 Satz 1 StPO-E hinsichtlich der Daten, deren Erhebung die Vorschrift regelt, auf die in § 96 Abs. 1 TKG aufgezählten Verkehrsdaten Bezug nimmt (vgl. im Einzelnen die Erläuterungen zu Absatz 1).

Die neue Regelung in Absatz 3 stellt klar, dass sich die Erhebung von Verkehrsdaten nach den allgemeinen Vorschriften, also insbesondere nach den §§ 94 ff. StPO richtet, wenn sie - etwa durch Sicherstellung von Gegenständen (z.B. elektronische Datenträger, aber auch Verbindungsnachweise in Papierform), die Aufschluss über Verkehrsdaten geben können - nach Abschluss des Kommunikationsvorgangs in anderer Weise als durch eine Auskunftsanordnung an den Diensteanbieter erfolgt. § 100g Abs. 1 und 2 StPO-E ist insoweit nicht anzuwenden. Mit dieser Klarstellung wird die durch den Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Februar 2005, 2 BvR 308/04, zeitweise hervorgerufene Unsicherheit bei der Frage beseitigt, welche Normen für die Beschlagnahme von nicht im Gewahrsam des Telekommunikationsdienstleisters befindlichen Datenträgern Anwendung finden, auf denen Verkehrsdaten gespeichert sind. Eine insoweit klare und anwendungsfreundliche Regelung ist unerlässlich, um der Strafverfolgungspraxis eine eindeutige und praktikable Befugnisnorm an die Hand zu geben, aber auch, um den - durch die §§ 94 ff. StPO nicht in minderer sondern anderer Weise gewährleisteten - Rechtsschutz Betroffener sicherzustellen.

Dies entspricht auch den verfassungsrechtlichen Vorgaben, wonach die nach Abschluss des Übertragungsvorgangs im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers gespeicherten Kommunikationsverbindungsdaten nicht durch Artikel 10 GG geschützt werden (so ausdrücklich: BVerfG, 2 BvR 2099/04 vom 2. März 2006, Absatz-Nr. 72 = BVerfGE 115, 166 ff.).

Zu § 100g Abs. 4 StPO-E

In § 100g Abs. 4 StPO-E sind in Umsetzung von Artikel 10 der Richtlinie 2006/24/EG Regelungen zu statistischen Berichten über die Erhebung von Verkehrsdaten nach § 100g Abs. 1 StPO-E aufgenommen worden, die systematisch an § 100b Abs. 5, 6 und § 100e StPO anknüpfen (vgl. im Einzelnen die Erläuterungen zu § 100b Abs. 5 und 6 StPO-E).

Zu § 100h StPO-E

Der bisherige Regelungsgehalt des § 100h StPO wird durch andere Vorschriften ersetzt (vgl. auch die obigen Erläuterungen zu § 100g Abs. 2 Satz 1 StPO-E):

Der neue Regelungsgehalt des § 100h StPO-E enthält - in redaktionell überarbeiteter Weise - die bislang in § 100f Abs. 1, 3 und 4 StPO enthaltenen Bestimmungen zum Einsatz technischer Mittel, soweit sich diese auf Bildaufnahmen und Observationsmittel beziehen:

Zu § 100i StPO-E

Die vom Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 22. August 2006 (2 BvR 1345/03) als verfassungsgemäß beurteilte Regelung des § 100i StPO zum so genannten "IMS11-Catcher"-Einsatz wird unter Angleichung an § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO-E neu gefasst. Damit wird die schon bislang für technische Observationsmittel in § 100f Abs. 1 Nr. 2 StPO (jetzt: § 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 StPO-E) sowie für die längerfristige Observation in § 163f Abs. 1 StPO enthaltene materielle Schwelle des Erfordernisses einer Straftat von erheblicher Bedeutung auch in § 100i StPO-E integriert. Zugleich wird es dadurch möglich, den "IMSI-Catcher" auch zur Unterstützung einer Observationsmaßnahme sowie zur Vorbereitung einer Verkehrsdatenerhebung nach § 100g StPO-E einzusetzen. Ferner führt die Neufassung der Vorschrift zu einer deutlichen redaktionellen Straffung des Regelungstextes. Dies trägt auch Stellungnahmen aus der Praxis Rechnung, die die Lesbarkeit des bisherigen § 100i StPO bemängelten (vgl. Albrecht, Dorsch und Krüpe, a. a. O., S. 204).

Absatz 1 enthält die materiellen Voraussetzungen für den Einsatz des "IMSI-Catchers": Erforderlich ist - wie im Falle des § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO-E - zum einen der auf bestimmte Tatsachen gründende Verdacht einer - vollendeten, in strafbarer Weise versuchten oder durch eine Straftat vorbereiteten - Straftat von erheblicher Bedeutung. Zum anderen muss die mittels IMSI-Catcher bezweckte Ermittlung der Geräte- oder Kartennummer oder des Standortes eines Mobilfunkgerätes erforderlich sein zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten.

Absatz 2 entspricht dem bisherigen Absatz 3.

Absatz 3 Satz 1 enthält mit der Verweisung auf § 100a Abs. 3 und weite Teile des § 100b StPO-E die für die Anordnung und Durchführung des IMSI-Catcher-Einsatzes vorgesehenen Verfahrensregelungen:

Nicht mehr ausdrücklich erwähnt wird in dem neu gefassten § 100i StPO-E die im geltenden § 100i Abs. 2 Satz 3 ausdrücklich vorgesehene Zulässigkeit der Maßnahme zur Eigensicherung der mit einer Festnahme betrauten Beamten des Polizeidienstes. Gleichwohl bleibt auch diese Einsatzmöglichkeit erhalten: Der IMSI-Catcher-Einsatz im Rahmen einer Eigensicherung dient dazu, den aktuellen Aufenthaltsort des Beschuldigten zu ermitteln. Dieser Einsatzzweck wird in Absatz 1 letzter Halbsatz ausdrücklich erwähnt.

Ebenfalls nicht mehr ausdrücklich in § 100i StPO-E geregelt ist die bislang in § 100i Abs. 5 Satz 4 enthaltene Auskunftsverpflichtung von geschäftsmäßig tätigen Telekommunikationsdiensten, die Geräte- und Kartennummer mitzuteilen. Die Befugnis zur Erhebung dieser Angaben ergibt sich bereits aus den allgemeinen Befugnisnormen (§§ 94 ff., 161, 163 StPO) in Verbindung mit den in §§ 111 ff. TKG geregelten Verpflichtung der Telekommunikationsdienstleister zur Erteilung der entsprechenden Auskünfte.

Soweit aus der Strafverfolgungspraxis die Forderung erhoben wird, zwecks Vorbereitung des IMSI-Catcher-Einsatzes eine Befugnis zur Erhebung von Standortkennungen (Funkzellenangaben) bei den Telekommunikationsdienstleistern zu schaffen, ist diesem Petitum bereits durch die Neuregelung des § 100g StPO-E Rechnung getragen. § 100i StPO-E wird durch die für alle verdeckten Ermittlungsmaßnahmen geltenden Regelungen in § 101 StPO-E ergänzt. Der Rechtsschutz Betroffener wird hierdurch insofern gestärkt, als die grundrechtssichernden Regelungen des § 101 StPO-E in vollem Umfang auch auf den Einsatz des "IMSI-Catchers" Anwendung finden und damit auch eine Benachrichtigungspflicht gegenüber der in ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung betroffenen Zielperson der Maßnahme eingeführt wird. Soweit durch den Einsatz des "IMSI-Catchers" funktionsbedingt vorübergehend auch Daten von Mobiltelefonen dritter Personen erfasst werden die technisch verarbeitet und durch Bildung einer Schnittmenge aus den Daten mehrerer Messungen wieder ausgeschieden werden, ist bereits fraglich, ob insoweit ein Eingriff in die Rechte dieser Dritten gegeben ist (vgl. BVerfGE 100, 313, 366; 107, 299, 328).

Jedenfalls begegnet es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass das Gesetz eine (Ermittlung und) Benachrichtigung mitbetroffener dritter Personen nicht vorsieht (vgl. BVerfG,


1 IMSI = International Mobile Subscriber Identity.
2 BvR 1345/03 vom 22. August 2006, Absatz-Nr. 77).

Zu § 101 StPO-E

§ 101 StPO-E fasst für die Ermittlungsbefugnisse nach den §§ 98a, 99, 100a, 100c, 100f bis 100i, 110a und 163d ff. StPO-E all jene Verfahrensvorschriften zusammen, die bislang jeweils gesondert - und daher mitunter abweichend voneinander - geregelt waren oder - etwa aufgrund verfassungsgerichtlicher Vorgaben - zusätzlich vorzusehen sind. Die Vorschrift regelt so im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einheitlich für alle speziellen verdeckten Maßnahmen Kennzeichnungspflichten (Absatz 3), Benachrichtigungspflichten (Absatz 4) und deren Zurückstellung nebst gerichtlicher Überprüfung (Absatz 5 bis 8). Zur Stärkung des Grundrechts auf rechtliches Gehör nach Artikel 103 Abs. 1 GG und des Gebots der Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes nach Artikel 19 Abs. 4 GG wird unabhängig von der Stellung des Betroffenen im Verfahren nachträglicher Rechtsschutz gewährt (Absatz 9). Eine allgemeine Regelung zur Löschung nicht mehr benötigter personenbezogener Daten, die aus verdeckten Maßnahmen gewonnen wurden, findet sich in Absatz 10.

Zu § 101 Abs. 1 StPO-E

Absatz 1 erstreckt den Anwendungsbereich der nachfolgenden Absätze für alle verdeckten Maßnahmen, soweit nicht bereichsspezifisch etwas anderes geregelt ist. Namentlich sind damit von den Regelungen des § 101 StPO erfasst:

Nicht einbezogen ist hingegen die DNA-Analyse im Fall des § 81e StPO, für die bislang § 101 Abs. 1 StPO eine Benachrichtigungspflicht vorsieht (zur Kritik hieran vgl. Löffelmann, ZStW 118 [2006], S. 358, 367; ders. in: Krekeler/Löffelmann, Anwaltskommentar zur StPO, § 101 Rn. 1):

Zu § 101 Abs. 2 StPO-E

In Absatz 2 werden die bislang für

Zu § 101 Abs. 3 StPO-E

Absatz 3 bestimmt, dass die aus den in Absatz 1 aufgeführten Maßnahmen resultierenden personenbezogenen Daten als solche zu kennzeichnen sind. Dies entspricht der bereits zur akustischen Wohnraumüberwachung getroffenen Regelung in § 100d Abs. 7 StPO, die in Folge der Neuregelung in Absatz 3 entfällt. Die Kennzeichnungspflichten sind entsprechend den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 100, 313, 360; 109, 279, 374, 379 f.) für die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Datenverwendung erforderlich und werden daher konsequent auf alle speziell geregelten verdeckten Ermittlungsmaßnahmen erstreckt.

Denn alle diese Maßnahmen sind - von der Postbeschlagnahme abgesehen - vom Verdacht bestimmter in den jeweiligen Regelungen näher umschriebener Straftaten abhängig und lösen damit das Eingreifen der Verwendungsbeschränkungen in § 477 Abs. 2 StPO-E aus.

Zu § 101 Abs. 4 StPO-E

In Absatz 4 werden die bisher in § 101 Abs. 1 Satz 1 StPO und weiteren Vorschriften (z.B. § 100d Abs. 8 und 9 StPO) enthaltenen Benachrichtigungspflichten an zentraler Stelle zusammengefasst, maßnahmebezogen konkretisiert und unter Berücksichtigung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 109, 279, 366 f.) überarbeitet.

Satz 1 bestimmt, dass die von den in Absatz 1 genannten verdeckten Ermittlungsmaßnahmen Betroffenen von der Maßnahme zu benachrichtigen sind und führt die zu benachrichtigenden Personen maßnahmespezifisch auf. Damit wird den Unsicherheiten Rechnung getragen, die nach der Untersuchung von Albrecht/Dorsch/Krüpe (a. a. O., S. 470) insbesondere daraus resultieren, dass die bislang im Gesetz verwandten Begriffe des "Betroffenen" (§ 100b Abs. 1 Satz 2 StPO) und des "Beteiligten" (§ 101 Abs. 1 Satz 1 StPO) als Definitions- und Abgrenzungskriterien wenig tauglich sind, insbesondere der Praxis keine hinreichende Hilfestellung zur Bestimmung der zu benachrichtigenden Personen geben. Dem soll durch die Aufzählung in Satz 1 entgegengewirkt werden.

Satz 2 bestimmt, dass im Rahmen der Benachrichtigung auf die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes nach Absatz 9 und die dafür vorgesehene Frist hinzuweisen ist. Die Regelung ist § 100d Abs. 8 Satz 2 StPO nachgebildet, entspricht aber auch der in § 98 Abs. 2

Satz 7 StPO statuierten Rechtsmittelbelehrung und gestaltet die Rechtsschutzmöglichkeiten der Betroffenen damit effektiv aus.

Nach Satz 3 hat die Benachrichtigung zu unterblieben, wenn durch sie überwiegende schutzwürdige Interessen anderer Betroffener (z.B. des Nachrichtenmittlers oder auch des Beschuldigten, wenn etwa dessen Gespräche mit einem an der Straftat unbeteiligten Geschäftspartner erfasst wurde) der Benachrichtigung entgegenstehen. Dies erfordert eine Abwägung der widerstreitenden Interessen im Einzelfall, die einer weitergehenden gesetzlichen Regelung nicht zugänglich ist.

Satz 4 bestimmt, dass in den Fällen des Satzes 1 Nr. 2 (Postbeschlagnahme), 3 (Telekommunikationsüberwachung) und 6 (Verkehrsdatenerhebung) die Benachrichtigung unterbleiben kann wenn eine der dort genannten Personen, gegen die sich die Maßnahme nicht gerichtet hat von der Maßnahme in nur unerheblicher Weise betroffen wurde und anzunehmen ist dass kein Interesse an einer Benachrichtigung besteht. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass von den in Bezug genommenen Maßnahmen zwar regelmäßig viele Personen in ihrem Grundrecht aus Artikel 10 GG betroffen werden, dies aber im Einzelfall in einer vergleichsweise so geringfügigen Weise, dass ein Interesse an einer Benachrichtigung oftmals nicht anzunehmen ist. Bei Postbeschlagnahmen (Satz 1 Nr. 2) kann dies etwa der Fall sein, wenn vorsorglich oder versehentlich auch Werbebriefsendungen, die massenhaft versandt werden, einbezogen wurden. Bei Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen (Satz 1 Nr. 3) wird dies beispielsweise dann der Fall sein, wenn für die Strafverfolgung irrelevante Gespräche zur Besorgung von Alltagsgeschäften mit erfasst wurden (z.B. Terminvereinbarungen mit Handwerkern; telefonische Bestellungen etwa bei Bringdiensten; Reklamationen, die über so genannte Callcenter bearbeitet werden). Entsprechendes gilt bei Verkehrsdatenerhebungen (Satz 1 Nr. 6). In solchen Fallgestaltungen wird regelmäßig davon auszugehen dass der Kommunikationspartner aufgrund seiner regelmäßig nur zufälligen und nur geringfügigen Betroffenheit kein Interesse an einer Benachrichtigung und der dadurch ermöglichten Geltendmachung nachträglichen Rechtsschutzes nach Absatz 9 hat. Die Ausrichtung der Benachrichtigungspflichten an dieser Interessenlage der Betroffenen trägt - im Hinblick auf den mit Benachrichtigungspflichten verbundenen Aufwand an Personal-, Sach- und Finanzmitteln - zugleich dem Gebot des wirtschaftlichen Haushaltens mit öffentlichen Mitteln Rechnung und wirkt einer Überbürokratisierung entgegen.

Die Regelung in Satz 4 ist nicht als zwingende Regelung sondern als Ermessensvorschrift ausgestaltet. Dies trägt zwei Aspekten Rechnung: Zum einen ist, auch wenn eine Person in nur unerheblicher Weise von der Maßnahme betroffen wurde und anzunehmen ist, dass kein Interesse an der Benachrichtigung besteht, kein Grund gegeben, die Benachrichtigung gesetzlich zu verbieten. Zum anderen kann es in Einzelfällen für die Strafverfolgungsbehörden effizienter sein, eine Benachrichtigung durchzuführen, als eingehende Überlegungen dazu anzustellen ob das Maß der Betroffenheit bereits die Unerheblichkeitsschwelle überschritten hat bzw. welche Punkte für oder gegen ein Interesse an der Benachrichtigung sprechen. Die Kann-Regelung in Satz 4 kommt damit den Bedürfnissen der Praxis entgegen.

Satz 5 befasst sich mit der Fallgestaltung, dass die Identität einer in Satz 1 in Bezug genommenen Person nicht bekannt ist, so dass eine Benachrichtigung praktisch nur erfolgen kann wenn zuvor mittels entsprechender Nachforschungen die Identität der Person festgestellt wird. Das Bundesverfassungsgericht hat für solche Fallgestaltungen darauf hingewiesen, dass Nachforschungen zur Feststellung der Identität den Grundrechtseingriff sowohl für die Zielperson wie für sonstige Beteiligte vertiefen können und deshalb das Bestehen von Benachrichtigungspflichten unter diesen Umständen von einer Abwägung abhängt. Für diese ist zum einen die Intensität des Eingriffs bedeutsam und zum anderen, welchen Aufwand die Feststellung der Identität des Betroffenen fordert und welche Beeinträchtigungen mit ihr für die Zielperson und sonstige Beteiligte verbunden sein können (BVerfGE 109, 279, 364 f).

Satz 5 nimmt diese Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts auf, indem er bestimmt, dass Nachforschungen zur Feststellung der Identität nur vorzunehmen sind, wenn dies unter Berücksichtigung der Eingriffsintensität der Maßnahme gegenüber dieser Person, des Aufwands für die Feststellung ihrer Identität sowie der daraus für diese oder andere Personen folgenden Beeinträchtigungen geboten ist. Ergibt diese im Einzelfall erforderliche Abwägung, dass Nachforschungen nicht geboten sind, so haben diese ebenso wie die Benachrichtigung zu unterbleiben.

Zu § 101 Abs. 5 StPO-E

Absatz 5 enthält eine Regelung zur zeitweisen Zurückstellung einer Benachrichtigung, die der - aufzuhebenden - Regelung in § 100d Abs. 8 Satz 5 StPO nachgebildet ist.

Nach Satz 1 muss die Benachrichtigung erst erfolgen, sobald dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks, des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit und der persönlichen Freiheit einer Person und von bedeutenden Vermögenswerten geschehen kann.

Ein Zurückstellen der Benachrichtigung wegen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und der Möglichkeit der weiteren Verwendung eines eingesetzten nicht offen ermittelnden Beamten wurde aufgrund der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts gestrichen (vgl. hierzu BVerfGE 109, 279, 366 f.; BT-Drs. 015/4533, S. 19).

Hinsichtlich des Einsatzes eines Verdeckten Ermittlers wurde jedoch aus dem geltenden Recht ( § 110d Abs. 1 StPO) der Zurückstellungsgrund der Gefährdung der Möglichkeit der weiteren Verwendung des Verdeckten Ermittlers übernommen. Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Urteil zur akustischen Wohnraumüberwachung (BVerfG 109, 279 ff., Abs. 302 f.) stehen dem nicht entgegen. Dort hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass die Gefährdung der weiteren Verwendung "eines nicht offen ermittelnden Beamten die Zurückstellung einer Benachrichtigung im Falle der akustischen Wohnraumüberwachung nicht zu rechtfertigen" vermag. Vorliegend geht es aber weder um die Zurückstellung der Benachrichtigung im Falle einer akustischen Wohnraumüberwachung noch um den Zurückstellungsgrund der Gefährdung der weiteren Verwendung eines nicht offen ermittelnden (Polizei-)Beamten (so genannter "NoeP"), sondern um die Zurückstellung der Benachrichtigung über den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers ("VE"), um dessen weiteren Verwendung nicht zu gefährden.

Dieser Zurückstellungsgrund ist unverzichtbar und hinreichend gewichtig, um eine Beschränkung der Benachrichtigungspflicht zu rechtfertigen. Die Ausbildung Verdeckter Ermittler, die Schaffung der erforderlichen Legende und das - nicht ohne weiteres reproduzierbare - Heranführen und Einschleusen eines Verdeckten Ermittlers in Kreise etwa der organisierten Kriminalität sind mit einem ganz erheblichen zeitlichen, organisatorischen und finanziellen Aufwand verbunden. Dieser spezifischen Ausgangssituation hat der Gesetzgeber Rechnung zu tragen. In § 110b Abs. 3 StPO hat er dies - in bislang verfassungsrechtlich nicht beanstandeter Weise - dergestalt getan, dass die Geheimhaltung der Identität eines Verdeckten Ermittlers auch noch nach der Beendigung seines Einsatzes erlaubt ist. Diese Geheimhaltung der Identität eines Verdeckten Ermittlers wäre indessen bei einer ausnahmslosen Benachrichtigungspflicht faktisch nicht möglich. Diesem Aspekt trägt der aus § 110d Abs. 1 StPO übernommene Zurückstellungsgrund der Gefährdung des weiteren Einsatzes eines Verdeckten Ermittlers Rechnung.

Gründe, die gegen die Beibehaltung dieses Zurückstellungsgrundes sprechen können, sind demgegenüber nicht von gleich hohem Gewicht: Der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers ist typischerweise nicht mit einem derart intensiven Eingriff in Grundrechte verbunden, wie dies etwa bei der akustischen Wohnraumüberwachung regelmäßig der Fall sein wird. Soweit der Verdeckte Ermittler im Einzelfall eine fremde Wohnung betritt, darf dies nach § 110c StPO nur mit Einverständnis des Berechtigten erfolgen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass mit der Neuregelung der Benachrichtigungspflichten das Vorliegen auch des Zurückstellungsgrundes der Gefährdung des weiteren Einsatzes eines Verdeckten Ermittlers einer - gegebenenfalls auch wiederholten - gerichtlichen Überprüfung unterstellt wird (vgl. § 101 Abs. 6 bis 8 StPO-E) und damit der Rechtsschutz Betroffener eine zusätzliche Absicherung erhält. Eine Abwägung sämtlicher Gesichtspunkte ergibt hiernach, dass die Beibehaltung des Zurückstellungsgrundes der Gefährdung des weiteren Einsatzes eines Verdeckten Ermittlers insgesamt gerechtfertigt ist.

Satz 2 bestimmt, dass die Zurückstellung der Benachrichtigung aus einem der in Satz 1 genannten Gründe aktendkundig zu machen ist. Dies fördert eine ordnungsgemäße Handhabung der Zurückstellungsregelungen und trägt dazu bei, die Zurückstellungsgründe im Rahmen einer gerichtlichen Überprüfung nach Absatz 6 nachvollziehen zu können.

Zu § 101 Abs. 6 StPO-E

Absatz 6 trifft Regelungen über eine gerichtliche Kontrolle der Anwendung der in Absatz 5 enthaltenen Zurückstellungsgründe. Diese Kontrolle durch eine unabhängige Stelle hat das Bundesverfassungsgericht als unerlässlich zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes des Betroffenen angesehen.

Satz 1 bestimmt daher, dass eine über zwölf Monate hinausgehende Zurückstellung der Benachrichtigung nach Absatz 5 der gerichtlichen Zustimmung bedarf. Die Frist beginnt mit der Beendigung der Maßnahme. Im Falle der akustischen Wohnraumüberwachung setzt die gerichtliche Kontrolle - entsprechend der bisherigen Regelung in § 100d Abs. 9 Satz 1 StPO - nach der Sonderregelung in Satz 4 Halbsatz 1 bereits nach sechs Monaten ein. Auf die Fristberechnung finden die allgemeinen Regelungen der §§ 42 ff. StPO Anwendung. Das Gericht hat zu prüfen, ob die in Absatz 5 genannten Zurückstellungsgründe vorliegen, und bejahendenfalls seine Zustimmung zur weiteren Zurückstellung zu geben. Verweigert das Gericht die Zustimmung, so hat die Benachrichtigung zu erfolgen, es sei denn, die Staatsanwaltschaft führt im Wege der Beschwerde (§ 304 StPO) eine gerichtliche Zustimmung zur Zurückstellung der Benachrichtigung doch noch herbei.

Stimmt das Gericht der Zurückstellung der Benachrichtigung zu, so hat es nach Satz 2 Halbsatz 1 zugleich die Dauer der weiteren Zurückstellung zu bestimmen. Diese Bestimmung obliegt inhaltlich dem Ermessen des Gerichts. Es wird hierbei aber anhand der Umstände des Einzelfalls einzuschätzen haben, wann eine Benachrichtigung voraussichtlich wird erfolgen können. Um die gerichtliche Kontrolle auch unter Rechtsschutzgesichtspunkten effektiv ausüben zu können, wird sich in aller Regel - von besonderen Fallgestaltungen abgesehen - eine Zurückstellung über mehr als ein weiteres Jahr nicht empfehlen. Im Fall der akustischen Wohnraumüberwachung darf - die bisherige Regelung in § 100d Abs. 9 Satz 2 StPO übernehmend - die jeweilige Zurückstellungsdauer sechs Monate nicht überschreiten, wie Satz 4 Halbsatz 2 ausdrücklich bestimmt.

Eine über den vom Gericht bestimmten Zeitpunkt hinausreichende Zurückstellung ist nach Satz 2 Halbsatz 2 möglich, bedarf aber ebenfalls der gerichtlichen Zustimmung.

Satz 3 trifft eine praktischen Bedürfnissen Rechnung tragende Sonderregelung für den Fall, dass mehrere der in Absatz 1 genannten Maßnahmen in einem engen zeitlichen Zusammenhang durchgeführt worden sind. In solchen Fällen beginnt die anzurechnende Zurückstellungsdauer erst mit der Beendigung der letzten Maßnahme. Diese Regelung ist sachgerecht.

Vor einer Beendigung der letzten verdeckten Ermittlungsmaßnahme werden regelmäßig die Zurückstellungsgründe des Absatzes 5 hinsichtlich der zuvor durchgeführten verdeckten Maßnahmen vorliegen, insbesondere der Zurückstellungsgrund einer Gefährdung des Untersuchungszwecks.

Satz 4 enthält die zu Satz 1 bereits erläuterten Sonderreglungen zur maximal jeweils zulässigen Zurückstellungsdauer bei Maßnahmen der akustischen Wohnraumüberwachung nach § 100c StPO.

Zu § 101 Abs. 7 StPO-E

Absatz 7 übernimmt in Anlehnung an § 12 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 und 2 G 10 eine Regelung zum endgültigen Absehen von der Benachrichtigung. Voraussetzung ist, dass die Benachrichtigung bereits für insgesamt fünf Jahre zurückgestellt worden ist und sich nach diesen fünf Jahren ergibt, dass die Voraussetzungen für eine Benachrichtigung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft nicht eintreten werden. In diesem Fall kann mit Zustimmung des Gerichts endgültig von einer Benachrichtigung abgesehen werden. Bei sorgfältiger Prüfung dieser Voraussetzungen, insbesondere der Prognose, dass die Voraussetzungen für eine Benachrichtigung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft nicht eintreten werden, wird die Regelung in der praktischen Anwendung voraussichtlich keinen breiten Anwendungsbereich haben. Sie ist gleichwohl aufgenommen worden, um bei Vorliegen eines solchen Ausnahmefalles die Strafverfolgungsbehörden und Gerichte nicht mit fortwährenden Prüfungen weiterer Zurückstellungen zu belasten, wenn absehbar ist dass eine Benachrichtigung ohnehin auch in Zukunft nicht wird erfolgen können.

Zu § 101 Abs. 8 StPO-E

Absatz 8 bestimmt, dass die nach den Absätzen 6 und 7 veranlassten gerichtlichen Entscheidungen von dem für die Anordnung zuständigen Gericht zu treffen sind. Das ist regelmäßig das Amtsgericht am Sitz der Staatsanwaltschaft, § 162 Abs. 1 StPO-E, im Fall der akustischen Wohnraumüberwachung die in § 74a Abs. 4 GVG bestimmte Kammer des Landgerichts. Die auch zur Sicherung eines rechtsstaatlichen Verfahrens nicht zwingend notwendige Sonderregelung in § 100d Abs. 9 Satz 4 StPO, dass über Zustimmungen zu Zurückstellungen über 18 Monate hinaus das Oberlandesgericht entscheidet, ist hingegen im Interesse einer möglichst einheitlichen und damit harmonischen Regelung nicht übernommen worden.

Zu § 101 Abs. 9 StPO-E

Absatz 9 regelt, dass gegen die in Absatz 1 aufgeführten, regelmäßig in nicht unerheblicher Weise eingriffsintensiven verdeckten Ermittlungsmaßnahmen nachträglicher Rechtsschutz zu gewähren ist. Die Möglichkeit der Erlangung nachträglichen Rechtsschutzes ist unabdingbarer Teil einer rechtsstaatlichen Ausgestaltung verdeckter Ermittlungsmaßnahmen. Regelungstechnisch ist die Vorschrift § 100d Abs. 10 StPO nachgebildet (vgl. BT-Drs. 015/4533, S. 19), der aufgrund der allgemeinen Regelung in Absatz 9 aufgehoben wird.

Die ausdrückliche Regelung über den nachträglichen Rechtsschutz in Absatz 9 hat im wesentlichen die Funktion, den Betroffenen den Nachweis eines Rechtsschutzbedürfnisses im Einzelfall zu ersparen, führt aber nicht dazu, dass die schon bislang anerkannten Rechtsbehelfe verdrängt werden (vgl. Löffelmann, a. a. O. , § 100d StPO, Rn. 10). So kann der von einer noch andauernden verdeckten Ermittlungsmaßnahme Betroffene - so er von der Maßnahme Kenntnis erlangt - stets Rechtsschutz entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO erlangen.

Entsprechendes gilt unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch dann, wenn sich die Maßnahme erledigt hat, aber ein Rechtsschutzinteresse an der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme besteht. Die Antwort darauf, unter welchen Voraussetzungen ein solches Rechtsschutzbedürfnis gegeben ist führt in der Praxis allerdings immer wieder zu Unsicherheiten (vgl. zu einzelnen Fallgestaltungen bei Beschlagnahmen: Nack, a. a. O., § 98, Rn. 24 ff.). Anerkannt ist indessen, dass bei tiefgreifenden Grundrechtseingriffen ein Rechtsschutzbedürfnis auch nach Beendigung der Maßnahme zu bejahen ist. Die von § 101 StPO-E erfassten verdeckten Ermittlungsmaßnahmen begründen erhebliche, nur unter jeweils besonderen Voraussetzungen zulässige Grundrechtseingriffe. Es ist daher sachgerecht, die von solchen Maßnahmen Betroffenen von der konkreten Darlegung eines Rechtsschutzbedürfnisses im Einzelfall zu entlasten und ihnen mit Absatz 9 durchgehend eine nachträgliche Rechtsschutzmöglichkeit zu eröffnen. Da Absatz 4 Satz 1 bei der Bestimmung der zu benachrichtigenden Personen gerade dem Gesichtspunkt der Betroffenheit Rechnung trägt, knüpft Absatz 9 bei der Bestimmung derjenigen Personen, denen nach dieser Regelung nachträglicher Rechtsschutz zu gewähren ist, an den in Absatz 4 Satz 1 genannten Personenkreis an.

Gerichtet ist der nachträgliche Rechtsschutz auf die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der verdeckten Ermittlungsmaßnahme sowie der Art und Weise ihres Vollzugs. Die vom Gericht zu treffende Feststellung über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit enthält keine Entscheidung über die Verwertbarkeit der aus der Maßnahme gewonnenen Erkenntnisse. Die Frage der Verwertbarkeit ist vielmehr im Rahmen eines etwaigen Hauptverfahrens vom erkennenden Gericht zu beurteilen. Das Gesetz sieht auch keine Bindungswirkung für das erkennende Gericht an die im Verfahren des nachträglichen Rechtsschutzes zur Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit der Maßnahme getroffene Entscheidung vor, obgleich die Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit für die Beurteilung der Verwertbarkeit mitbestimmend sein wird. Das Absehen von der Festschreibung einer Bindungswirkung rechtfertigt sich daraus, dass es im Verfahren des nachträglichen Rechtsschutzes einerseits und bei der Frage der Verwertbarkeit andererseits um Prüfungsgegenstände geht, die nicht identisch sind. Während es beim nachträglichen Rechtsschutz um die Rechtmäßigkeit der Maßnahme bei deren Anordnung und in ihrem Vollzug geht, sind bei der Frage der Verwertbarkeit, die ureigene Aufgabe des erkennenden Gerichtes ist, auch andere Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die auch erst nach Anordnung und Vollzug der Maßnahme liegen können.

Darüber hinaus ermöglicht das Verfahren des nachträglichen Rechtsschutzes regelmäßig nur eine instanzgerichtliche Rechtsprechung durch das Anordnungsgericht und das Beschwerdegericht, womit eine höchstrichterliche Klärung von oft schwierigen Fragen der Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit verdeckter Ermittlungsmaßnahmen weitgehend ausgeschlossen ist. Demgegenüber unterliegt eine an die Entscheidungen im nachträglichen Rechtsschutzverfahren nicht gebundene eigenständige Beurteilung der Verwertbarkeit durch das erkennende Gericht im Rahmen der Berufung und Revision der Überprüfung durch die ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung. Dies trägt zur Klärung von Streitfragen und damit zur Rechtssicherheit bei.

Satz 1 regelt, dass die in Absatz 4 Satz 1 maßnahmespezifisch aufgeführten Betroffenen Rechtsschutz auch noch nach Beendigung der Maßnahme erlangen können. Damit wird in Ergänzung zu den Benachrichtigungspflichten dem Gebot der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Artikel 19 Abs. 4 GG) Rechnung getragen.

Die Anknüpfung an den Kreis der dem Grunde nach zu benachrichtigenden Personen - d. h. ungeachtet etwaiger Möglichkeiten des Absehens von der Benachrichtigung aus Verhältnismäßigkeitsgründen, wegen der Beeinträchtigung von Drittinteressen oder aus Gründen der Unbekanntheit der zu benachrichtigen Person - begrenzt zugleich den Kreis der nach Absatz 9 rechtsschutzbefugten Personen. Beispielsweise ist im Falle der Überwachung eines Telekommunikationsanschlusses grundsätzlich jeder Beteiligte der überwachten Telekommunikation nach Absatz 4 Satz 1 Nr. 3 dem Grunde nach zu benachrichtigen und hat damit nach Absatz 9 die Möglichkeit, nachträglichen Rechtsschutz zu erlangen. Umgekehrt ist der Beschuldigte nicht schon aufgrund seiner Beschuldigteneigenschaft dem Grunde nach zu benachrichtigen und damit rechtsschutzbefugt im Sinne des Absatzes 9; denn im Falle der Überwachung der Telekommunikation eines Nachrichtenmittlers ist der Beschuldigte nicht notwendigerweise selbst Teilnehmer der überwachten Telekommunikation.

In zeitlicher Hinsicht setzt Satz 1 eine tatsächlich erfolgte Benachrichtigung nicht voraus.

Rechtsschutz kann auch erwirkt werden, wenn der Betroffene anderweitig von der Maßnahme Kenntnis erlangt hat. Die in Satz 1 vorgesehene zweiwöchige Frist greift als Ausschlussfrist mithin nur im Falle der Benachrichtigung ein, was durch die Verwendung der Wörter "bis zu" zum Ausdruck gebracht wird.

Es ist erwogen worden, auf die Befristung des Rechtsbehelfs entsprechend der Regelung in § 98 Abs. 2 StPO zu verzichten. Dagegen spricht jedoch, dass es einer solchen zeitlichen Grenze mit Blick auf die - verfassungsrechtlich gebotene - Löschungsregelung in Absatz 10 bedarf. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil zur akustischen Wohnraumüberwachung ausgeführt dass eine Löschung erst dann in Betracht kommt, wenn sichergestellt ist dass die Daten für eine gerichtliche Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme nicht oder nicht mehr benötigt werden (BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Absatz-Nr. 350). Ein unbefristeter Rechtsbehelf würde daher einer Löschung dauerhaft entgegenstehen, obgleich auch die Löschung grundsätzlich verfassungsrechtlich geboten ist, sobald die erhobenen Daten für nicht mehr benötigt werden (BVerfG, a. a. O., Absatz-Nr. 349). Dieser Zielkonflikt zwischen Löschungsgebot einerseits und Aufbewahrungsgebot für Rechtsbehelfszwecke kann sachgerecht nur mit einer Befristung der Rechtsbehelfsmöglichkeit gelöst werden.

Satz 2 bestimmt als für die Entscheidung über den nachträglichen Rechtsschutz dasjenige Gericht für zuständig, das auch für die Anordnung der Maßnahme zuständig ist. Das ist regelmäßig das Amtsgericht am Sitz der Staatsanwaltschaft, im Fall der akustischen Wohnraumüberwachung die in § 74a Abs. 4 GVG genannte Kammer des Landgerichts. Dies erscheint sachgerecht weil mit dem nachträglichen Rechtschutz nach Absatz 9 das bei verdeckten Maßnahmen zunächst nicht mögliche rechtliche Gehör des Betroffenen nachgeholt werden soll.

Satz 3 ermöglicht im Wege der sofortigen Beschwerde eine Überprüfung der im Rahmen nachträglichen Rechtsschutzes ergehenden Entscheidung des Anordnungsgerichts. Die sofortige Beschwerde ist auch gegen Entscheidungen des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs und der Oberlandesgerichte zulässig (vgl. § 304 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 5 StPO-E).

Satz 4 trifft für den Fall, dass bereits Anklage erhoben und der Angeklagte benachrichtigt worden ist, aus Gründen der Zweckmäßigkeit und Effizienz eine Sonderregelung zur gerichtlichen Zuständigkeit dahingehend, dass über den Antrag auf nachträglichen Rechtsschutz das mit der Sache befasste Gericht in der das Verfahren abschließenden Entscheidung (z.B. dem Urteil) befindet. Dies kann, wenn der Antrag auf nachträglichen Rechtsschutz bereits vor Anklageerhebung bzw. vor der Benachrichtigung des Angeklagten angebracht worden ist zu einem Übergang der gerichtlichen Entscheidungszuständigkeit führen.

Erwogen wurde, die Zuständigkeitsregelung in Satz 4 auf den Fall zu beschränken, dass der Angeklagte um nachträglichen Rechtsschutz nachsucht. Dies hätte allerdings zur Folge, dass für entsprechende Rechtsschutzbegehren anderer Betroffener weiterhin das Anordnungsgericht zuständig bliebe. Dies erscheint im Sinne einer effizienten Verfahrensweise sowie zur Vermeidung divergierender Entscheidungen aber nicht ratsam.

Zu § 101 Abs. 10 StPO-E

Absatz 10 trifft eine dem aufzuhebenden § 100d Abs. 5 StPO nachgebildete - redaktionell noch klarer gefasste - Regelung über die Löschung nicht mehr benötigter personenbezogener Daten, die aus einer der in Absatz 1 genannten Maßnahmen erlangt worden sind.

Erwogen wurde, insoweit auch feste Löschungsprüffristen vorzusehen, wie sie etwa in § 489 Abs. 4 StPO enthalten sind. Im Ergebnis wurde hiervon aber mangels Erforderlichkeit abgesehen:

Zu Nummer 12 (§ 110 Abs. 3 StPO-E)

§ 110 StPO erlaubt die Durchsicht von Datenträgern, um festzustellen, ob sie Informationen enthalten die für das Strafverfahren von Bedeutung sind und daher eine Beschlagnahme des Datenträgers in Betracht kommt. Die Vorschrift macht damit z.B. die Beschlagnahme umfangreicher Aktenbestände entbehrlich, in denen einzelne beweisrelevante Dokumente vermutet werden. Dieser Gedanke gilt auch für elektronische Datenträger. Dort besteht allerdings die Besonderheit, dass das Speichermedium mit dem Zugangsgerät keine räumliche Einheit bilden muss. Eine Beschlagnahme des Zugangsgeräts als solches ist daher u. U. nutzlos. Die Beschlagnahme des Speichermediums kann aufgrund der räumlichen Trennung - ggf. muss erst ermittelt werden, wo sich das Speichermedium befindet - mitunter nur mit erheblicher zeitlicher Verzögerung erfolgen. Auch rechtlich ist eine Beschlagnahme des Speichermediums aufgrund von Gefahr im Verzug wegen der engen Auslegung dieses Begriffs durch das Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfGE 103, 142, 155 ff.) nicht unproblematisch.

Dies begründet eine erhebliche Gefahr des Beweismittelverlusts, weil beweisrelevante Daten nach Bekanntwerden der - offen durchzuführenden (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2007 - StB 18/ 06) - Durchsuchungsmaßnahme vom Speichermedium gelöscht werden können bevor dieses beschlagnahmt werden kann. Die neue Vorschrift des § 110 Abs. 3 StPO-E erlaubt daher, die Durchsicht elektronischer Datenträger auf räumlich getrennte Speichereinheiten, zu denen der Betroffene den Zugriff zu gewähren berechtigt ist, zu erstrecken, um festzustellen, ob dort beweisrelevante Daten gespeichert sind. Da dieses Vorgehen weniger eingriffsintensiv als die Beschlagnahme des Datenträgers ist, wird damit der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besonders berücksichtigt. Daten, die für die Untersuchung von Bedeutung sein können, dürfen nach Satz 2 der Vorschrift gespeichert werden, wenn bis zur Sicherstellung der Datenträger ihr Verlust zu besorgen ist. Sie sind zu löschen, sobald sie für die Strafverfolgung nicht mehr erforderlich sind.

Durch diese Befugnis zur vorläufigen Sicherung der Daten wird auch der Forderung von Artikel 19 Abs. 2 des Übereinkommens über Computerkriminalität entsprochen. Dort haben sich die Vertragsparteien verpflichtet, die erforderlichen gesetzgeberischen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass ihre Behörden, wenn sie ein bestimmtes Computersystem oder einen Teil davon durchsuchen oder in ähnlicher Weise darauf Zugriff nehmen und Grund zu der Annahme haben, dass die gesuchten Daten in einem anderen Computersystem oder einem Teil davon innerhalb ihres Hoheitsgebiets gespeichert sind, und diese Daten von dem ersten System aus rechtmäßig zugänglich oder verfügbar sind, die Durchsuchung oder den ähnlichen Zugriff rasch auf das andere System ausdehnen können.

Nicht erlaubt wird durch § 110 Abs. 3 StPO-E der heimliche Online-Zugriff auf zugangsgeschützte Datenbestände im Sinne eines mitunter so genannten "staatlichen Hackings" oder einer heimlichen Online-Durchsuchung. Der Online-Zugriff auf öffentlich zugängliche Datenbestände, die keiner besonderen Zugangsberechtigung bedürfen, erfordert hingegen keine besondere Ermächtigungsgrundlage.

Soweit § 110 Abs. 3 Satz 1 StPO-E darauf abstellt, dass der Betroffene den Zugang zu gewähren berechtigt sein muss, bedeutet dies nicht, dass die Maßnahme nur zulässig wäre, wenn der Betroffene der Strafverfolgungsbehörde den Zugang auch tatsächlich gewährt.

Vielmehr handelt es sich auch bei diesem Teil der Durchsuchung um eine gegenüber dem Betroffenen zwangsweise durchsetzbare Maßnahme.

Andererseits soll die Regelung - wie bereits dargelegt - keine heimliche Online-Durchsuchung erlauben. Als eine solche heimliche Maßnahme könnte sich die Online-Durchsuchung aber gegenüber demjenigen darstellen, in dessen Gewahrsam die online zugänglichen Daten gespeichert sind. Dies wird etwa bei so genannten Telearbeitsplätzen der Fall sein, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gestattet, von zu Hause aus auf im Betrieb gespeicherte Daten online zuzugreifen. In einer solchen Fallgestaltung ist der Arbeitnehmer regelmäßig nicht berechtigt, diesen Zugang auch anderen Personen zu gewähren, so dass es an der von Absatz 3 Satz 1 vorausgesetzten Berechtigung zur Zugangsgewährung fehlt. Anderes sind hingegen die von Absatz 3 Satz 1 erfassten Fallgestaltungen zu beurteilen, in denen der Betroffene frei darüber befinden kann, ob er auch dritten Personen den Zugang zu den andernorts gespeicherten Daten ermöglichen will. Dies wird etwa der Fall sein, wenn der Betroffene von einem entsprechenden Anbieter online zugänglichen Speicherplatz gemietet hat. In solchen Fällen steht es dem Betroffenen regelmäßig frei, auch dritten Personen den Zugang zu den virtuell gespeicherten Daten zu ermöglichen. Eben solche und ähnliche Fälle werden von § 110 Abs. 3 StPO-E erfasst.

Zu Nummer 13 (§§ 110d, 110e StPO-E)

Zu § 110d StPO-E

§ 110d StPO wird aufgehoben, weil sein Regelungsgegenstand (Benachrichtigung, getrennte Aktenführung) nunmehr in den allgemeinen Regelungen des § 101 Abs. 2 und 4 bis 8 StPO-E enthalten ist.

Zu § 110e StPO-E

Die Verwendungsregelung des § 110e StPO entfällt; ihr Regelungsgehalt wird ersetzt und ergänzt durch die allgemeinen Verwendungsregelungen in § 161 Abs. 2 und § 477 Abs. 2 Satz 2 und 3 StPO-E.

Zu Nummer 14 (§ 161 StPO-E)

Zu Buchstabe a (Absatz 2 - neu)

Der neu eingefügte Absatz 2 Satz 1 regelt die Verwendung von Daten, die durch andere - nicht strafprozessuale - hoheitliche Maßnahmen erlangt wurden. Gedanklicher Anknüpfungspunkt der Vorschrift ist die Idee des so genannten hypothetischen Ersatzeingriffs. Sofern die Erhebung von Daten durch strafprozessuale Maßnahmen nur bei Verdacht bestimmter Straftaten zulässig ist und personenbezogene Daten, die durch entsprechende Maßnahmen nach anderen Gesetzen erlangt wurden, in Strafverfahren verwendet werden sollen, ist diese Verwendung zu Beweiszwecken nur zulässig, wenn sie zur Aufklärung einer Straftat dient aufgrund derer eine solche Maßnahme nach der Strafprozessordnung angeordnet werden dürfte. Die Vorschrift generalisiert im Sinne einer Gleichbehandlung aller vom Verdacht bestimmter Straftaten abhängiger Ermittlungsmaßnahmen den bereits in § 100d Abs. 6 Nr. 3 StPO (§ 100f Abs. 2 StPO a. F.) angelegten Gedanken, um dem datenschutzrechtlichen Zweckbindungsgrundsatz in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Wird die Zulässigkeit einer Ermittlungshandlung durch eine gesetzgeberische Wertung vom Vorliegen des Verdachts bestimmter Straftaten abhängig gemacht, so erlauben solche Befugnisse regelmäßig schwerwiegende Eingriffe in grundrechtlich geschützte Positionen, insbesondere in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Die der Erlangung der Daten zugrunde liegende gesetzgeberische Wertung muss auch für die weitere, Beweiszwecken dienende Verwendung der Daten, durch die der ursprüngliche Eingriff noch vertieft werden kann, gelten (vgl. BVerfGE 100, 313, 360; 109, 279, 375 f.). Werden Daten aus vergleichbaren Maßnahmen nach anderen Gesetzen (etwa den Polizeigesetzen oder den Gesetzen über die Nachrichtendienste) in das Strafverfahren eingeführt, so gilt das auch für deren Verwendung, um einer Umgehung der engen strafprozessualen Anordnungsvoraussetzungen vorzubeugen.

Soweit die Verwendung der Daten im Strafverfahren nicht zu Beweiszwecken, sondern etwa als weiterer Ermittlungsansatz (Spurenansatz) oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten erfolgen soll, greifen diese Beschränkungen allerdings nicht. Rechtmäßig gewonnene Zufallserkenntnisse, die nicht Katalogtaten betreffen, dürfen nach der gefestigten und vom Bundesverfassungsgericht gebilligten fachgerichtlichen Rechtsprechung zwar nicht zu Beweiszwecken - d. h. im Rahmen der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung (§§ 243 ff. StPO) - verwertet werden; sie können aber Anlass zu weiteren Ermittlungen zur Gewinnung neuer Beweismittel sein (BVerfG, 2 BvR 866/05 vom 29. Juni 2005, NJW 2005, 2766 ff., m. w. N.; vgl. auch die Ausführungen und Nachweise zu § 477 Abs. 2 StPO-E). Diese Rechtsprechung berücksichtigt einerseits den Schutz etwa des Grundrechts aus Artikel 10 Abs. 1 GG, indem weitergehende Ermittlungen nur in den Fällen für zulässig gehalten werden in denen die Maßnahme nach § 100a StPO rechtmäßig war; andererseits wird auch das Interesse an einer wirksamen Strafrechtspflege hierdurch berücksichtigt. Begrenzt auf Maßnahmen nach

Satz 2 bestimmt, dass die besondere Verwendungsregelung bei Maßnahmen der akustischen Wohnraumüberwachung in § 100d Abs. 5 Nr. 3 StPO-E unberührt bleibt, mithin § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO vorgeht.

Zu Buchstabe b (Absatz 3 - neu, bisheriger Absatz 2)

Der Begriff "Informationen" im bisherigen Absatz 2, der zu Absatz 3 wird, wird in redaktioneller Anpassung an die gängige datenschutzrechtliche Terminologie durch den Begriff "Daten" ersetzt.

Zu Nummer 15 (§ 162 StPO-E)

Zu Absatz 1

Absatz 1 wird zu einer Konzentrationsregelung umgestaltet, der zufolge die Staatsanwaltschaft Anträge auf gerichtliche Untersuchungshandlungen grundsätzlich bei dem Amtsgericht zu stellen hat, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat; wird der Antrag durch eine Zweigstelle der Staatsanwaltschaft gestellt, so ist er bei dem Amtsgericht zu stellen, in dessen Bezirk die Zweigstelle ihren Sitz hat (Satz 1). Durch diese praktisch bedeutsame Regelung wird die Bestimmung der ermittlungsgerichtlichen Zuständigkeit erheblich vereinfacht und beschleunigt, was nach derzeitiger Rechtslage nur in den Verfahren möglich ist, in denen mehrere Untersuchungshandlungen vorzunehmen sind. Auch kann auf diese Weise die notwendige Bereitstellung eines gerichtlichen Bereitschaftsdienstes (vgl. BVerfGE 100, 313, 401; 103, 142, 152; 105, 239, 248; 109, 279, 358; BVerfGK 2, 176, 179) besser sichergestellt werden, da er bei Gerichten in kleineren Amtsgerichtsbezirken aufgrund der dort typischerweise gegebenen Personalsituation mit zumutbarem Aufwand oftmals nicht gewährleistet werden kann. Durch die Konzentration der Zuständigkeit kann auch eine Kompetenzbündelung gerade für die Anordnung von Ermittlungsmaßnahmen mit technischem Hintergrund und dadurch eine Verbesserung des Rechtsschutzes Betroffener erreicht werden.

Satz 2 sieht Ausnahmen von dieser Konzentrationsregelung für gerichtliche Vernehmungen und Augenscheinnahmen zum Zweck der Verfahrensbeschleunigung und im Interesse Betroffener vor wenn diesen nicht zugemutet werden kann, in den Amtsgerichtsbezirk, in dem die Staatsanwaltschaft ihren Sitz hat, anzureisen (vgl. RiStBV Nr. 4c, 19a). Eine weitere Ausnahme im Sinne einer Eilzuständigkeit eines anderen Gerichts erscheint im Hinblick darauf, dass in Eilfällen regelmäßig auch eine Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft oder ihrer Ermittlungspersonen gegeben ist, nicht erforderlich. Sonderregelungen, die die Zuständigkeit des Ermittlungsgerichts abweichend von der generellen Bestimmung des § 162 StPO-(E) regeln (wie z.B. § 125 StPO), gehen auch weiterhin als speziellere Regelung § 162 StPO-E vor (vgl. Meyer-Goßner, a. a. O., § 162 Rn. 8).

Zu Absatz 2

Die bisherige Regelung in § 162 Abs. 2 StPO entfällt als Konsequenz der Änderung in Absatz 1. Der bisherige Absatz 3 wird daher zum neuen Absatz 2 und hierbei redaktionell angepasst.

Zu Nummer 16 (§ 163d StPO-E)

Zu Buchstabe a (Absatz 1)

Die redaktionelle Folgeänderung in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 trägt der Neufassung des § 100a StPO-E Rechnung.

Zu Buchstabe b (Absatz 4 und 5)

Die Verwendungsregelungen in Absatz 4 Satz 4 und 5 entfallen; ihr Regelungsgehalt wird ersetzt und ergänzt durch die umfassenden Verwendungsregelungen in § 161 Abs. 2 und § 477 Abs. 2 und 3 StPO-E. Die Benachrichtigungspflicht in Absatz 5 StPO wird ersetzt durch die allgemeine Regelung in § 101 Abs. 4 bis 8 StPO-E.

Zu Nummer 17 (§ 163e StPO-E)

Zu Buchstabe a (Absatz 3)

Die Ersetzung des Wortes "Informationen" durch das Wort "Daten" in Absatz 3 dient der Vereinheitlichung der Begrifflichkeiten innerhalb der Strafprozessordnung.

Zu Buchstabe b (Absatz 4)

Durch die Ersetzung der Formulierung "den Richter" durch "das Gericht" und "richterliche" durch "gerichtliche" in Satz 1, 3 und 4 wird § 1 Abs. 2 BGleiG Rechnung getragen.

Der bisherige Verweis auf § 100b Abs. 1 Satz 5 StPO in Satz 6 wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit ausformuliert. Auch wäre die mit einer Beibehaltung des Verweise aufgrund der Neuregelung in § 100b Abs. 1 Satz 5 StPO-E verbundene Verkürzung der Verlängerungsfrist auch bei der Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung nicht sachgerecht.

Zu Nummer 18 (§ 163f StPO-E)

Zu Buchstabe a (Absatz 3)

Um einen effektiven vorbeugenden Rechtsschutz der von einer längerfristige Observation nach § 163f StPO Betroffenen zu gewährleisten, wird die Anordnung einer solchen Maßnahme in Satz 1 dem Richtervorbehalt unterstellt. Eine Eilkompetenz verbleibt für die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen. Ein Richtervorbehalt ist hier mit Blick auf das Ziel der Harmonisierung der verdeckten Ermittlungsmaßnahmen notwendig, weil die längerfristige Observation im Einzelfall mit erheblichen Eingriffen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Betroffenen verbunden sein und mit Blick auf die Problematik der Kumulierung von Ermittlungsmaßnahmen (vgl. BVerfG, 2 BvR 581/01 vom 12. April 2005, Absatz-Nr. 60 ff., NJW 2005, 1338, 1341), insbesondere durch den Einsatz technischer Mittel (§ 100h Abs. 1 Nr. 2 StPO-E, § 100f Abs. 1 Nr. 2 StPO), eine Eingriffsintensität erreichen kann, die eine staatsanwaltliche Anordnung nicht mehr als ausreichend erscheinen lässt. Das anordnende Gericht muss auch als Sachwalter der Rechte der Betroffenen von solchen Maßnahmen mit hoher Eingriffsintensität Kenntnis haben, damit den speziellen Subsidiaritätsklauseln, die die Befugnisse zur Vornahme verdeckter Ermittlungen enthalten, Rechnung getragen werden kann. Eine Anordnung der Maßnahme durch das Gericht ist auch praktisch ohne weiteres möglich, weil sie während des Laufs einer kurzfristigen Observation erfolgen kann, die bereits auf Grundlage der §§ 161, 163 StPO zulässig ist, und zudem bei Gefahr im Verzug eine Eilanordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungsbeamten verbleibt.

Satz 2 regelt entsprechend § 100b Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 1 das Außerkrafttreten der Eilanordnung der Staatsanwaltschaft oder ihrer Ermittlungspersonen, wenn die Anordnung nicht binnen drei Werktagen vom Gericht bestätigt wird.

Satz 3 ersetzt den bisherigen Absatz 4, indem er § 100b Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2, Satz 4, 5 und Abs. 2 Satz 1 für entsprechende anzuwenden erklärt. Daraus ergibt sich, dass

Zu Buchstabe b (Absatz 4)

Die bisherigen Regelungen in Absatz 4 werden in Folge der Neufassung des Absatzes 3 entbehrlich so dass Absatz 4 aufgehoben wird:

Die bislang in Satz 1 enthaltene Verpflichtung der Staatsanwaltschaft oder ihrer Ermittlungspersonen, die Anordnung unter Angabe der maßgeblichen Gründe aktenkundig zu machen, entfällt aufgrund der Einführung des Richtervorbehalts in Absatz 3 Satz 1; für die künftig notwendige gerichtliche Anordnung ergibt sich die Begründungspflicht bereits aus § 34 StPO.

Die bisher in Satz 2 bestimmte Anforderung, dass eine Verlängerung der Maßnahme nur durch das Gericht getroffen werden kann, bedarf es nicht mehr, da dies nunmehr bereits aus dem in Absatz 3 Satz 1 enthaltenen Richtervorbehalt folgt.

Zu Nummer 19 (§ 304 StPO-E)

Die Ergänzungen in § 304 Abs. 4 Nr. 1 und Abs. 5 regeln, dass im Falle des nachträglichen Rechtsschutzes nach § 101 Abs. 9 StPO-E die dort in Satz 3 eröffnete sofortige Beschwerde auch gegen Entscheidungen und Verfügungen des Oberlandesgerichts sowie des Ermittlungsrichters des Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs nicht ausgeschlossen ist.

Zu Nummer 20 (§ 477 StPO-E)

Zu Buchstabe a (Absatz 2)

Die Neufassung des Absatzes 2 trifft insbesondere in den Sätzen 3 und 4 eine allgemeine Regelung über eine verfahrensübergreifende Verwendung von personenbezogenen Daten, die aus Maßnahmen erlangt worden sind, welche nur bei Verdacht bestimmter Straftaten zulässig sind. Die Verwendung von Erkenntnissen aus entsprechenden Maßnahmen im selben (Ausgangs-)Strafverfahren unterliegt hingegen nicht den - die Verwertung beschränkenden - Regelungen des § 477 Abs. 2 StPO(-E). Insbesondere steht einer Verwertung entsprechender Erkenntnisse im Ausgangsverfahren nicht entgegen, dass sich der Verdacht einer Katalogstraftat nicht bestätigt hat. In rechtmäßiger Weise erlangte Erkenntnisse sind im Ausgangsverfahren - sowohl als Spurenansatz als auch zu Beweiszwecken - sowohl hinsichtlich anderer Begehungsformen der zunächst angenommenen Katalogtat als auch hinsichtlich sonstiger Straftatbestände und anderer Tatbeteiligten insoweit verwertbar, als es sich noch um dieselbe Tat im prozessualen Sinn handelt (vgl. beispielhaft für Erkenntnisse aus einer Maßnahme nach § 100a Meyer-Goßner, a. a. O., § 100a, Rn. 14 ff. m. w. N.; Allgayer, NStZ 2006, 603 ff. m. w. N.).

Für die von § 477 Abs. 2 StPO geregelte verfahrensübergreifende Verwertung sieht der Entwurf im Einzelnen folgende Änderungen vor:

Der bisherige Satz 1 wird unverändert übernommen.

Als neuer Satz 2 wird eine besondere Verwendungsregelung eingefügt, die die Verwendung von personenbezogenen Daten, die durch strafprozessuale Maßnahmen erlangt wurden, die nur bei Verdacht bestimmter Straftaten zulässig sind, für Beweiszwecke in einem anderen Strafverfahren regelt. Der Vorschrift, die auf Regelungsvorbilder in § 98b Abs. 3 Satz 3, § 100b Abs. 5, § 100d Abs. 5 a. F., § 100h Abs. 3 und § 110e StPO sowie auf eine gefestigte fachgerichtliche Rechtsprechung (BGHSt 26, 298, 303; 27, 355, 358; 28, 122, 125 ff.; BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 4, 5, 10) zurückgeht, liegt der Gedanke des "hypothetischen Ersatzeingriffs" zugrunde. Insoweit wird auf die Ausführungen zu § 161 Abs. 2 StPO-E verwiesen.

Der bisherige weitere Regelungsgehalt des Satzes 2 wird im Wesentlichen unverändert in die in Satz 3 Nr. 1 und 2 enthaltene besondere Verwendungsregelung übernommen und mit Blick auf eine Harmonisierung mit § 161 Abs. 2 und § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO-E allgemein gefasst. Hierbei wird klargestellt, dass eine ohne Einwilligung der betroffenen Personen erfolgende Verwendung der in Satz 2 umschriebenen Daten zur Abwehr einer erheblichen Gefahr nur dann zulässig ist, wenn sich diese Gefahr auf die öffentliche Sicherheit bezieht. Bloße Gefahren für die öffentliche Ordnung genügen, auch wenn sie erheblich sind, künftig nicht mehr. Ferner wird die bisherige Beschränkung der Regelung auf personenbezogene Daten, die "erkennbar" aus den in Bezug genommenen Maßnahmen erlangt worden sind, beseitigt.

Die Schutzbedürftigkeit und damit die beschränkte Verwendbarkeit der Daten kann nicht von dieser Erkennbarkeit abhängig sein. Vielmehr wird die Erkennbarkeit in diesem Sinne künftig durch die in § 101 Abs. 3 StPO-E vorgesehenen Kennzeichnungspflichten sichergestellt.

Satz 3 Nr. 3 knüpft an den bisherigen Satz 3 an und regelt, dass eine Verwendung personenbezogener Daten, die durch nur bei Verdacht bestimmter Straftaten zulässige strafprozessuale Maßnahmen erlangt wurden, auch für Forschungszwecke nach Maßgabe des § 476 StPO verwendet werden dürfen. Die bisherige Einschränkung, dass Gegenstand der Untersuchung eine der im bisherigen Satz 2 genannten Vorschriften sein muss, entfällt, da ihr im Hinblick auf die insoweit in § 476 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 vorausgesetzte Erforderlichkeit der Datenübermittlung für den jeweiligen Forschungszweck keine sinnvolle eigenständige Bedeutung zukommt.

Von den in den Sätzen 1 bis 3 enthaltenen Verwendungsbeschränkungen ausgenommen blieben auch weiterhin die nach Maßgabe des § 406e StPO dem durch die Straftat Verletzten zustehende Rechte auf Akteneinsicht durch einen Rechtsanwalt sowie auf die Erteilung von Auskünften und Abschriften aus den Akten. Dass die Verwendungsbeschränkungen des § 477 Abs. 2 StPO(-E) insoweit keine Anwendung finden, folgt im Wege des Gegenschlusses aus dem in § 406e Abs. 6 enthaltenen ausschließlichen Verweis auf die Zweckbindungsregelung des § 477 Abs. 5 StPO. Im Zusammenhang mit den für die Telekommunikationsüberwachung in § 100a Abs. 2 Nr. 2 StPO-E neu aufgenommenen Anlassstraftaten nach der Abgabenordnung besteht damit künftig nach Maßgabe des § 406e StPO die Möglichkeit, der zuständigen Finanzbehörde für Zwecke des Besteuerungsverfahrens auch Erkenntnisse etwa aus Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen zu übermitteln, soweit der Gesetzgeber der Abgabenordnung sich entschließen sollte, die Verwendung solcher Daten im Besteuerungsverfahren zuzulassen.

*

Satz 4 stellt durch die Bezugnahme auch auf § 100d Abs. 5 StPO-E klar, dass die in dieser Vorschrift enthaltenen besonderen Verwendungsregelungen für personenbezogene Daten, die aus einer akustischen Wohnraumüberwachung erlangt wurden, der allgemeinen Regelung des § 477 Abs. 2 StPO-E vorgehen, also leges speciales hierzu sind. Die bisher in Satz 4 enthaltene Bezugnahme auf § 481 StPO entfällt: Zum einen sind die in § 481 StPO enthaltenen Bestimmungen über die Verwendung personenbezogener Informationen aus Strafverfahren durch die Polizeibehörden auch ohne die bisherige Bezugnahme anwendbar.

Zum anderen verweist aber § 481 Abs. 2 StPO seinerseits auf besondere bundesgesetzliche Verwendungsregelungen und damit auch auf § 477 Abs. 2 StPO-E (zu den daraus bislang resultierenden Unsicherheiten zum Regelungsgehalt der Unberührtheitsklausel vgl. Weßlau, in: Systematischer Kommentar zur StPO, § 477 StPO, Rn. 27 m. w. Nw.). Durch die Streichung der Bezugnahme auf § 481 StPO ergibt sich nunmehr ein klares und stimmiges Regelungskonzept:

Die Polizeibehörden dürfen nach Maßgabe der Polizeigesetze personenbezogene Informationen aus Strafverfahren verwenden (§ 481 Abs. 1 Satz 1 StPO). Zu diesem Zweck dürfen ihnen entsprechende Informationen übermittelt werden (§ 481 Abs. 1 Satz 2 StPO). Bei der Verwendung - und damit auch bei der Übermittlung - sind aber stets die besonderen bundes- oder landesgesetzlichen Verwendungsregelungen - und damit insbesondere auch die in § 477 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 StPO-E enthaltene Verwendungsbeschränkung - zu beachten ( § 481 Abs. 2 StPO).

Zu Buchstabe b (Absatz 5)

Die Ersetzung des Wortes "Informationen" durch das Wort "Daten" in Absatz 5 dient der Vereinheitlichung der Terminologie innerhalb der Strafprozessordnung.

Zu Artikel 2 (Änderung des Telekommunikationsgesetzes)

Zu Nummer 1 (§ 97 TKG-E)

Zu Buchstabe a (Absatz 3)

Nach Maßgabe der Richtlinie 2006/24/EG werden künftig bestimmte Arten von Verkehrsdaten für bestimmte Zeit zu speichern sein. Die hiervon betroffenen Datenarten und die Speicherungsdauer werden in § 113a TKG-E festgelegt. § 97 Abs. 3 Satz 3 TKG-E stellt klar, dass nicht von der Speicherungspflicht des § 113a TKG-E erfasste Verkehrsdaten weiterhin grundsätzlich unverzüglich zu löschen sind. Die allein aus Gründen der klareren sprachlichen Darstellung des Regelungsziels erfolgte Neufassung der Sätze 2 und 3 macht eine Anpassung des Verweises in Absatz 3 Satz 4 erforderlich.

Zu Buchstabe b (Absatz 4)

Die bisherigen Sätze 1 und 2 in Absatz 4 sind aufzuheben, weil sie der zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG einzufügenden Vorschrift des § 113a Abs. 2 Nr. 1 TKG-E widersprechen, nach der Rufnummern und andere Anschlusskennungen künftig ungekürzt zu speichern sind. Der bisherige Satz 3 hat die Bekanntgabe von Rufnummern ankommender Verbindungen zum Gegenstand, für die der angerufene Teilnehmer entgeltpflichtig ist. Diese Regelung ist bereits systematisch richtig in § 99 Abs. 1 Satz 7 TKG-E eingestellt und daher in § 97 Abs. 4 TKG zu streichen. Als Folgeänderung hierzu entfällt auch Satz 4, so dass Absatz 4 insgesamt aufzuheben ist.

Zu Buchstabe c (Absätze 5 und 6)

Es handelt sich um eine Folgeänderung zur Aufhebung des Absatzes 4.

Zu Nummer 2 (§ 99 TKG-E)

Zu Buchstabe a (Absatz 1)

§ 99 Abs. 1 Satz 2 TKG-E stellt klar, dass der Teilnehmer für den Einzelverbindungsnachweis die Wahl hat, ob ihm die von seinem Anschluss aus gewählten Rufnummern entgeltpflichtiger Verbindungen ungekürzt oder um die letzten drei Ziffern gekürzt mitgeteilt werden.

Eine Beschränkung auf die Mitteilung gekürzter Rufnummern erscheint insbesondere in Fällen von mitbenutzten Anschlüssen etwa in Haushalten oder in Unternehmen geeignet, sowohl Erstattungsansprüchen als auch datenschutzrechtlichen Aspekten in jeweils angemessener Weise Rechnung zu tragen. Durch die in Satz 8 neu aufgenommene Verweisung auf Satz 2 wird jedoch klargestellt, dass dieses Wahlrecht nicht besteht für Teilnehmer geschlossener Benutzergruppen, wenn der Diensteanbieter seinen Dienst nur Teilnehmern dieser Benutzergruppe anbietet.

Eine gesetzliche (Zweifels-)Regelung für den Fall, dass der Teilnehmer eine Wahl zwischen den vorgenannten Alternativen nicht trifft, erscheint dagegen - anders als ursprünglich erwogen - nicht erforderlich. Es ist vielmehr durch die Vertragsgestaltung zwischen Diensteanbieter und Teilnehmer sicherzustellen, dass der Teilnehmer eine Wahl für oder gegen die Mitteilung ungekürzter Rufnummern trifft.

Bei den geänderten Verweisungen in Absatz 1 Satz 5 und 8 handelt es sich um redaktionelle Folgeanpassungen an die vorgenannten Änderungen. Die übrigen Vorschriften des Absatzes 1 bleiben unverändert.

Zu Buchstabe b (Absatz 3)

Es handelt sich um Folgeänderungen zu den Änderungen in Absatz 1.

Zu Nummer 3 (§ 110 TKG-E)

Zu Buchstabe a (Überschrift)

Die Änderung der Überschrift ist veranlasst, weil sich die Vorschrift des § 110 TKG nicht allein auf Vorgaben zur technischen Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen beschränkt.

Zum einen wird von den nach dieser Vorschrift Verpflichteten auch gefordert, bestimmte organisatorische Vorkehrungen zu treffen; zum anderen bezieht sich die Verordnungsermächtigung des Absatzes 2 nicht mehr allein auf die Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen, sondern erfasst nunmehr auch die Erteilung von Auskünften.

Zu Buchstabe b (Absatz 2)

Die Erweiterung der Verordnungsermächtigung, auch Regelungen zu treffen über die Erteilung von Auskünften, ist wegen der in § 100g Abs. 1 StPO-E vorgesehenen Befugnis zur Erhebung von Verkehrsdaten in Echtzeit geboten. Die Festlegung hierdurch etwa veranlasster technischer und organisatorischer Anpassungen kann - ebenso wie bei den bestehenden Erfordernissen im Zusammenhang mit der Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen, die ihre Regelung in der Telekommunikations-Überwachungsverordnung (TKÜV) gefunden haben - aufgrund der erforderlichen Detailgenauigkeit und technischen Ausgestaltung der Vorschriften angemessen nicht im Wege des förmlichen Gesetzes erfolgen, sondern ist auf den Verordnungsgeber zu übertragen. Eine inhaltliche Anpassung der TKÜV selbst bleibt insoweit jedoch einer künftigen Änderung vorbehalten.

Zu Buchstabe c (Absatz 8)

§ 110 Abs. 8 TKG ist im Hinblick auf die in § 100b Abs. 5 und 6 StPO-E neu aufgenommenen Pflichten zur Erhebung und Übermittlung statistischer Daten im Zusammenhang mit Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung aufzuheben, da diese Pflichten künftig öffentlichen Stellen (Länder, Generalbundesanwalt, Bundesamt für Justiz) obliegen werden.

Die zu erfassenden Daten werden benötigt, um tragfähige rechtstatsächliche Erkenntnisse über die Anwendungshäufigkeit von Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung im Bereich der Strafverfolgung sowie über die Entwicklung dieses politisch sensiblen Bereichs zu gewinnen und um eventuellen Missbräuchen vorzubeugen (vgl. BT-Drs. 013/3609, S. 55, zu § 85 Abs. 5 TKG a. F.). Diese Statistik dient damit in erster Linie hoheitlichen Zwecken, so dass es geboten ist, die Daten von öffentlichen Stellen erheben und übermitteln zu lassen (so auch Klesczewski, in: Berliner Kommentar zum TKG, 2006, § 110, Rn. 67). Die Verlagerung dieser Pflichten auf öffentliche Stellen bewirkt zugleich eine Entlastung der bislang hierzu verpflichteten Diensteanbieter.

Zu Nummer 4 (§ 111 TKG-E)

Zu Buchstabe a (Absatz 1)

Die Untergliederung in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 bis 6 dient der besseren Übersichtlichkeit; dabei entsprechen die Nummern 1 bis 4 und 6 weitgehend der bisherigen Rechtslage, lediglich die weiteren Erhebungs- und Speicherungspflichten betreffend "andere Anschlusskennungen" ergänzen die bestehenden Verpflichtungen. Diese Ergänzung trägt dem Umstand Rechnung, dass heute nicht mehr allein Rufnummern sondern - etwa bei der DSL-Technologie, deren Verbreitung derzeit rasant zunimmt - auch andere Kennungen zur Bezeichnung von Telekommunikationsanschlüssen vergeben werden, und daher etwa eine Ermittlung der Teilnehmerbestandsdaten allein auf Grundlage gespeicherter Rufnummern nicht mehr hinreichend gewährleistet ist.

Nummer 5 begründet eine weitere Erhebungs- und Speicherungsverpflichtung der Diensteanbieter. Danach haben die im Bereich der Mobilfunktelefonie tätigen Diensteanbieter künftig auch die Gerätenummern der von ihnen neben dem Mobilfunkanschluss überlassenen Mobilfunkgeräte (so genannte IMEI) zu erfassen und zu speichern, um Auskünfte nach den §§ 112 und 113 TKG erteilen zu können. Diese Informationen sind in den Fällen unverzichtbar in denen Beschuldigte eine Mehrzahl von Mobilfunkkarten nutzen und somit eine anschlussbezogene Auskunft oftmals kaum weiterführende Erkenntnisse erbringt (vgl. hierzu auch § 100b Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StPO-E und die Erläuterungen dazu).

Der bisherige Satz 2 wird unverändert übernommen.

Der neu eingefügte Satz 3 dient der Umsetzung von Vorgaben aus Artikel 5 Abs. 1 Buchstabe a Nr. 2 und Buchstabe b Nr. 2 der Richtlinie 2006/24/EG und schreibt die Speicherung bestimmter Kundendaten auch für den Bereich so genannter E-Mail-Konten vor, soweit diese Daten von dem E-Mail-Diensteanbieter ohnehin zu eigenen Zwecken erhoben werden. Eine Pflicht zur Erhebung dieser Daten wird nicht begründet.

Bei den Ergänzungen in Satz 4 (bislang Satz 3) handelt es sich um redaktionelle Folgeänderungen zu dem neu eingefügten Satz 3.

Der Regelungsinhalt der bisherigen Sätze 4 und 5 wird inhaltlich unverändert in die neuen Absätze 4 und 5 übernommen.

Zu den Buchstaben b und c (Absätze 2 und 3)

Es handelt sich jeweils um lediglich redaktionelle Folgeanpassungen.

Zu Buchstabe d (Absätze 4 und 5)

Aus Gründen der besseren Übersichtlichkeit wird die bisherige Regelung des Absatzes 1 Satz 4 zu Absatz 4 und die bisherige Regelung des Absatzes 1 Satz 5 zu Absatz 5.

Zu Nummer 5 (§ 112 TKG-E)

Zu Buchstabe a (Absatz 1)

Bei den Änderungen in Absatz 1 Satz 1 und 2 TKG-E handelt es sich um redaktionelle Folgeanpassungen an die Änderungen in § 111 TKG-E.

Zu Buchstabe b (Absatz 3)

Die Neufassung von Absatz 3 Satz 1 Nr. 3 betrifft die gesetzlichen Vorgaben zur Ausgestaltung der Ähnlichenfunktion durch die Rechtsverordnung nach Absatz 3. Die Erarbeitung eines Entwurfs für diese Rechtsverordnung hat Probleme im Zusammenhang mit der bisherigen Vorgabe aufgezeigt, wonach für die Ähnlichenfunktion bestimmte Zeichenfolgen festzulegen und in die - ansonsten bitgenaue - Suche einzubeziehen waren. Mit einem solchen Verfahren ließen sich nur vordefinierte Zeichenfolgen als ähnlich erkennen, nicht aber etwa sonstige Namensähnlichkeiten, Schreibfehler oder Buchstabenvertauschungen. Eine brauchbare Ähnlichenfunktion muss auch in der Lage sein, die in der zu suchenden Zeichenkette vorkommenden Zeichen und deren Position nach einem wissenschaftlichen Verfahren zu bewerten, das auch Fehlerquellen berücksichtigt, die typisch für menschliche Dateneingaben sind.

Diese Vorgabe wird nunmehr - deutlicher als bisher - in Absatz 3 Satz 1 Nr. 3 beschrieben.

Die bisher in dem Halbsatz vor Buchstabe a enthaltene Regelung wird durch die Regelungen in den neuen Buchstaben b und c abgelöst. Buchstabe a bleibt mit seinem bisherigen Inhalt bestehen. Der Regelungsgehalt im bisherigen Buchstabe b findet sich in präzisierter Weise nunmehr im neuen Buchstaben d. Die im bisherigen Buchstaben c enthaltene Bestimmung zur Löschung nicht benötigter Datensätze ist bereits durch Absatz 1 Satz 5 so klar geregelt, dass kein Bedarf für eine Detailregelung in der Verordnung verbleibt.

Zu Buchstabe c (Absatz 4)

In Absatz 4 Satz 4 werden die von der Bundesnetzagentur bei Bestandsdatenabfragen nach § 112 TKG zu protokollierenden Datenarten aus Gründen eines besseren Datenschutzes präziser umschrieben und um Angaben zur Bezeichnung der ersuchenden Person ergänzt.

Zu Nummer 6 (§§ 113a und 113b TKG-E)

Zu § 113a TKG-E

§ 113a TKG-E dient als Kernregelung der Umsetzung der Artikel 3, 5, 6, 7 und 8 der Richtlinie 2006/24/EG, indem er die Adressaten sowie die Grundvoraussetzungen der Speicherungspflichten bestimmt die zu speichernden Datenarten sowie die Speicherungsdauer festlegt und Vorgaben für den Umgang mit den gespeicherten Daten sowie für deren Löschung macht. Da für die verschiedenen Telekommunikationsdienste unterschiedliche technische Gegebenheiten zu beachten sind, erfolgt eine nach einzelnen Telekommunikationsdiensten gegliederte Präzisierung der von der Richtlinie vorgegebenen jeweiligen Speicherungspflichten in den Absätzen 2 bis 4. Hieraus folgt jedoch nicht die Verpflichtung der Diensteanbieter, alle im Zuge der Nutzung des jeweiligen Telekommunikationsdienstes zu speichernden Daten zusammengefasst in einer gemeinsamen Datenbank aufzubewahren. Insoweit ist es den Diensteanbietern - in den Grenzen geltender Datenschutz- und Datensicherheitsbestimmungen - freigestellt, die einzelnen Datenarten nach Maßgabe ihrer jeweiligen Systemstrukturen und technischen Gegebenheiten in unterschiedlichen Datenbanken zu speichern, sofern dies dem Erfordernis unverzüglicher Auskunftserteilung nicht entgegen steht.

Zu Absatz 1 Absatz 1 Satz 1 beschreibt den Kreis der zur Speicherung Verpflichteten. Danach richten sich die Speicherungspflichten an diejenigen, die öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste für Endnutzer erbringen. Daraus folgt zugleich, dass für den nicht öffentlichen

Bereich (z.B. unternehmensinterne Netze, Nebenstellenanlagen oder E-Mail-Server von Universitäten ausschließlich für dort immatrikulierte Studierende oder Bedienstete sowie die Telematikinfrastruktur im Gesundheitswesen) eine Speicherungspflicht nicht besteht. Satz 2 stellt klar, dass auch diejenigen Diensteanbieter zur Speicherung verpflichtet sind, die keine eigenen Telekommunikationsanlagen betreiben, sondern solche anderer Anbieter in Anspruch nehmen und daher nicht selbst Verkehrsdaten erzeugen oder verarbeiten. Auch in diesem Fall hat der Anbieter des Telekommunikationsdienstes die Speicherung der in dieser Vorschrift im Einzelnen aufgeführten Daten sicherzustellen. Auf welche Weise ein solcher Anbieter die Erfüllung der Speicherungspflichten sicherstellt, hat er auf Verlangen gegenüber der Bundesnetzagentur nachzuweisen.

Satz 1 bestimmt zudem, dass die betroffenen Diensteanbieter die in § 113a TKG-E genannten Daten nur dann zu speichern haben, wenn diese von ihnen bei der Nutzung des von ihnen bereitgestellten Telekommunikationsdienstes erzeugt oder verarbeitet werden. Diese - "vor die Klammer gezogene" - Maßgabe stellt klar, dass die Diensteanbieter nicht verpflichtet sind Daten zu speichern, die von ihnen weder erzeugt noch verarbeitet werden und die daher in ihren Systemen nicht verfügbar sind. Diese Bestimmung begrenzt die einzelnen Speicherungspflichten der Absätze 2 bis 4 somit richtlinienkonform auf diejenigen Daten, die dem Verpflichteten im Zuge der Erbringung seines Telekommunikationsdienstes vorliegen.

Dadurch und durch die Fokussierung der Speicherungspflicht auf die Erbringer von Telekommunikationsdiensten für Endnutzer i. S. v. § 3 Nr. 8 TKG soll eine Mehrfachspeicherung gleichartiger Daten weitgehend vermieden und der den Verpflichteten treffende Aufwand so gering wie möglich gehalten werden. Der Begriff des "Verarbeitens" ist allerdings in einem weiten Sinne zu verstehen und erfasst etwa auch die Fallgestaltung, dass ein Mobilfunknetzbetreiber die von einem Teilnehmer eines anderen Netzbetreibers initiierte Verbindung "übernimmt" und die Verbindung zu seinem eigenen Endnutzer herstellt; auch dies stellt ein ("Weiter"-)Verarbeiten der vom anderen Netzbetreiber übermittelten Verkehrsdaten im Sinne dieser Vorschrift dar. Andererseits steht nach Satz 1 fest, dass etwa diejenigen Netzbetreiber, die keine eigenen Telekommunikationsdienste anbieten, sondern lediglich die hierfür erforderlichen Übertragungswege bereitstellen, vorbehaltlich der Regelung in Absatz 6 nicht zur Speicherung der von anderen Diensteanbietern über die bereitgestellten Übertragungswege übermittelten Daten verpflichtet sind.

Satz 1 legt auch die Speicherungsdauer fest. Die in § 113a TKG-E im Einzelnen beschriebenen Daten sind danach für die Dauer von sechs Monaten zu speichern. Dies entspricht der nach Artikel 6 der Richtlinie 2006/24/EG vorgesehene Mindestspeicherungsdauer und der Forderung des Deutschen Bundestages in seinem Beschluss vom 16. Februar 2006 (BT-Drs. 16/545, S. 4). Die Beschränkung der Speicherungsdauer auf das nach der Richtlinie vorgegebene Mindestmaß ist angemessen. Fachlich erscheint diese Speicherungsdauer ausreichend um in der weitaus überwiegenden Anzahl von Auskunftsersuchen eine Verfügbarkeit der maßgeblichen Daten sicherzustellen (vgl. BKA, Rechtliche, rechtspolitische und polizeipraktische Bewältigung der defizitären Rechtslage im Zusammenhang mit Mindestspeicherungsfristen für Telekommunikationsverbindungsdaten, 2005, S. 21 f.; Büllingen u. a., Stand und Perspektiven der Vorratsdatenspeicherung im internationalen Vergleich, 2004, S. 8). Zudem entspricht diese Beschränkung auf die von der Richtlinie vorgegebene Mindestspeicherungsdauer dem Gebot einer möglichst grundrechtsschonenden Umsetzung der Richtlinie.

Um sicherzustellen, dass die Daten entsprechend der Vorgabe aus Artikel 8 der Richtlinie 2006/24/EG den berechtigten Stellen unverzüglich zur Verfügung gestellt werden können, bestimmt Satz 1 zudem, dass die Speicherung der Daten im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union zu erfolgen hat.

Der Zweck der Speicherung, nämlich die Sicherstellung der Verfügbarkeit der in § 113a TKG-E genannten Daten insbesondere für die Zwecke der Strafverfolgung, aber auch der Gefahrenabwehr und der Aufgabenerfüllung der Nachrichtendienste ergibt sich aus der Verwendungsregelung in § 113b Satz 1 Halbsatz 1 TKG-E. Dies lässt eine ausdrückliche Regelung des Speicherungszwecks in § 113a TKG-E entbehrlich erscheinen.

Zu Absatz 2

Absatz 2 Satz 1 regelt die einzelnen Speicherungspflichten für Anbieter öffentlich zugänglicher Telefondienste, wobei die technische Realisierung derartiger Dienste unerheblich ist und daher auch Ausprägungen wie Festnetz-, Mobilfunk- und Internettelefonie umfasst. Die Kenntnis der in Absatz 2 genannten Daten ist für Strafverfolgungsbehörden unverzichtbar, um zurückliegende Telekommunikationsvorgänge zuverlässig nachvollziehen zu können.

Satz 2 stellt klar, dass diese Speicherungspflichten bei der Übermittlung von Kurznachrichten (SMS), Multimedianachrichten (MMS) und vergleichbaren Nachrichten (z.B. EMS) entsprechend gelten wobei sich die zu speichernden Zeitangaben mangels bestehender Verbindung auf die Versendung und den Empfang der Nachricht beziehen. Hinzuweisen ist auf Folgendes:

Nummer 1 setzt Vorgaben aus Artikel 5 Abs. 1 Buchstabe a Nr. 1 und 2, Buchstabe b Nr. 1 und 2 sowie Buchstabe e Nr. 1, 2 und 3 der Richtlinie 2006/24/EG um und stellt sicher, dass - auch im Falle von Um- oder Weiterschaltungen eines Anrufs - die im Bereich der Telefonie zur Identifizierung der Kommunikationsteilnehmer erforderlichen Rufnummern oder anderen Anschlusskennungen (etwa auch Kennungen von Anschlüssen aus dem Bereich der Internet-Telefonie, die nach einem anderen als dem herkömmlichen E-164-Nummerierungsplan bezeichnet sein können) verfügbar sind.

Nummer 2 setzt Vorgaben aus Artikel 5 Abs. 1 Buchstabe c Nr. 1 und 2 der Richtlinie 2006/24/EG um und stellt die genaue zeitliche Bestimmbarkeit einer erfolgten Telekommunikation sicher.

Nummer 3 setzt Vorgaben aus Artikel 5 Abs. 1 Buchstabe d Nr. 1 und 2 der Richtlinie 2006/24/EG um und betrifft die Fallgestaltung, dass im Rahmen des Telefondienstes weitere Dienste in Anspruch genommen werden können. In diesem Fall ist auch die Angabe zu speichern, welcher Dienst bei dem jeweiligen Telekommunikationsvorgang genutzt wurde (im ISDN etwa Sprach-, Telefax- oder Datenübertragung; im Mobiltelefondienst etwa die Versendung von Kurzmitteilungen [SMS] oder von Multimediadaten [MMS]).

Nummer 4 beschreibt besondere Speicherungsvorgaben für den Bereich der Mobilfunktelefonie und setzt Vorgaben aus Artikel 5 Abs. 1 Buchstabe e Nr. 2 und Buchstabe f Nr. 1 der Richtlinie 2006/24/EG um.

Sofern die Aktivierung einer solchen so genannten Prepaidkarte mittels Anrufs beim Telekommunikationsdiensteanbieter erfolgt, werden diese Daten bereits durch die Nummern 1, 2 und 4 Buchstabe a bis c erfasst, so dass auf der Grundlage dieses Aktivierungsverfahrens Buchstabe d zu keiner zusätzlichen Datenspeicherung führt. Die Aufnahme von Buchstabe d ist gleichwohl geboten, um bei etwaigen Änderungen dieses Aktivierungsverfahrens weiterhin den Vorgaben der Richtlinie zu entsprechen. Soweit die Aktivierung des Dienstes auf eine Weise erfolgt, bei der Verkehrsdaten weder erzeugt noch verarbeitet werden, wie dies etwa der Fall sein kann, wenn die Freischaltung durch eine sofortige Onlineanmeldung bei Vertragschluss von einem Mitarbeiter des Diensteanbieters erfolgt, begründet dies nach Maßgabe von Absatz 1 Satz 1 keine Speicherungspflicht.

Die Regelung des Buchstaben d kann derzeit in Deutschland auch deshalb weitgehend leerlaufen, weil anonyme Telefondienste aufgrund der bereits bestehenden Pflicht zur Bestandsdatenerhebung nach § 111 TKG kaum vorkommen dürften.

Nummer 5 setzt Vorgaben aus Artikel 5 Abs. 1 Buchstabe a Nr. 2 und Buchstabe b Nr. 2 der Richtlinie 2006/24/EG um und regelt für den Bereich der Internettelefonie die Pflicht zur Speicherung der Internetprotokoll-Adressen des anrufenden und des angerufenen Anschlusses, um eine Bestimmung des Anschlusses zu ermöglichen, der Ziel oder Ursprung eines Internettelefonats war.

Zu Absatz 3

Absatz 3 setzt Vorgaben aus Artikel 5 Abs. 1 Buchstabe a Nr. 2, Buchstabe b Nr. 2 sowie - zur zeitlichen Bestimmbarkeit einer Nachrichtenübermittlung - aus Buchstabe c Nr. 2 der Richtlinie 2006/24/EG um und regelt die einzelnen Speicherungspflichten für Anbieter öffentlich zugänglicher E-Mail-Dienste. Diese Daten sind für eine Rückverfolgbarkeit einer erfolgten Telekommunikation mittels E-Mail unverzichtbar. Die differenzierte Ausgestaltung der einzelnen Speicherungspflichten in den Nummern 1 bis 3 trägt den besonderen technischen Gegebenheiten der E-Mail-Kommunikation Rechnung, nach denen die Übermittlung von E-Mails in verschiedenen Phasen verläuft. Hierbei ist unter dem Zugriff auf das elektronische Postfach nach Nummer 3 der Telekommunikationsvorgang zu verstehen, bei dem der E-Mail-Kunde die ihm vom E-Mail-Anbieter bereitgestellte persönliche Posteingangseite öffnet, auf der die Kopfzeilen (header) der eingegangenen E-Mails, nicht aber zwingend auch der Inhalt (body) der auf dem Server des Anbieters gespeicherten E-Mails aufgelistet sind.

Entsprechendes gilt, wenn der Nutzer die E-Mail von einem E-Mail-Programm auf sein Endgerät herunterladen lässt, da auch in diesem Falle auf das elektronische Postfach zugegriffen wird. Die Speicherung auch der Internetprotokoll-Adressen ist erforderlich, weil die jeweils übermittelte E-Mail-Adresse ohne größeren Aufwand oder besondere technische Kenntnisse verändert werden kann und manche Betreiber Server einsetzen, die die Richtigkeit dieser Angaben nicht überprüfen, wodurch die Rückverfolgbarkeit von E-Mails unmöglich oder zumindest aber erheblich erschwert wird.

Zu Absatz 4

Absatz 4 setzt Vorgaben aus Artikel 5 Abs. 1 Buchstabe a Nr. 2, Buchstabe c Nr. 2 und Buchstabe e Nr. 3 der Richtlinie 2006/24/EG um und regelt die einzelnen Speicherungspflichten für Anbieter von Internetzugängen. Die Verfügbarkeit der zu speichernden Daten - Internetprotokoll-Adressen nach Nummer 1, Anschlusskennungen (etwa auch von DSL-Anschlüssen) nach Nummer 2 und Zeitangaben nach Nummer 3 - ist für Ermittlungszwecke unverzichtbar um nachvollziehen zu können, welchem Anschluss zu einem bestimmten Zeitpunkt eine bestimmte Internetprotokoll-Adresse zugewiesen war, die für einen bestimmten Kommunikationsvorgang im Internet genutzt wurde. Hierbei ist von Bedeutung, dass die Richtlinie keine Speicherung der im Internet aufgerufenen Adressen (so genannte URL [Uniform Resource Locator]) fordert. Diese Angabe ist somit nicht Gegenstand der Speicherungspflicht nach § 113a Abs. 4 TKG-E, wie auch Absatz 8 nochmals ausdrücklich klarstellt.

Es wird somit auch auf Grundlage der zu speichernden Internetdaten nicht das gesamte "Surfverhalten" von Internetnutzern nachvollziehbar werden.

Zu Absatz 5

Absatz 5 bestimmt, dass Verkehrsdaten über so genannte "erfolglose Anrufversuche" der Speicherungspflicht nur unterfallen, soweit der Verpflichtete Daten hierüber ohnehin zu eigenen Zwecken speichert oder protokolliert. Hiervon ist etwa auszugehen, wenn ein Teilnehmer von seinem Diensteanbieter per SMS darüber informiert wird, dass ein für seinen Anschluss bestimmter Anruf nicht entgegengenommen wurde, weil etwa der Anschluss belegt war oder sich das Mobiltelefon zur Zeit des Anrufversuchs außerhalb des Versorgungsbereichs einer Funkzelle (in einem "Funkloch") befand. Diensteanbieter, die solche Anrufversuche nicht speichern, werden dazu auch durch § 113a TKG-E nicht verpflichtet. Keinesfalls besteht eine Speicherungspflicht in den Fällen, in denen schon der Verbindungsaufbau scheitert.

Zu Absatz 6

Absatz 6 bestimmt, dass diejenigen Diensteanbieter, die bei der Erbringung ihres Telekommunikationsdienstes solche Angaben verändern, die nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 zu speichern sind, sowohl die ursprüngliche Angabe als auch die neue Angabe und den Zeitpunkt der Umschreibung der Angaben zu speichern haben. Hierdurch wird etwa die Fallgestaltung erfasst dass ein Diensteanbieter ohne eigene Endnutzerbeziehung lediglich die technische Einrichtung zur Weiterleitung für eine von anderen Diensteanbietern initiierte Telekommunikation zur Verfügung stellt und hierbei die von den anderen Diensteanbietern erzeugten oder verarbeiteten - und nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 zu speichernden - Verkehrsdaten verändert. Die Vorgabe des Absatzes 6 ist erforderlich, um einerseits die grundsätzliche Speicherungsverpflichtung nach Absatz 1 auf die Diensteanbieter mit Endnutzerbeziehung beschränken zu können und andererseits gleichwohl eine Rückverfolgbarkeit der Telekommunikation auch im Falle einer Änderung der relevanten Daten durch einen zwischengeschalteten Diensteanbieter ohne Endnutzerbeziehung sicherzustellen. In welcher Weise das ursprüngliche Datum verändert wird, ist hierbei gleichgültig. Regelmäßig wird das Verändern darin bestehen, dass das ursprüngliche Datum gelöscht und durch ein anderes ersetzt wird (vgl. Dammann, in: Simitis, Bundesdatenschutzgesetz, 6. Aufl., 2006, § 3, Rn. 141).

Hierbei kommt es auch nicht darauf an, ob die Zwischenschaltung des Diensteanbieters etwa aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen durch die an der Erbringung der Telekommunikationsdienste beteiligten Diensteanbieter geschieht oder ob die Zwischenschaltung auf Veranlassung des Endnutzers gezielt zur Veränderung der nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 zu speichernden Daten erfolgt, wie dies etwa bei der Nutzung von Anonymisierungsdiensten der Fall ist. In beiden Fällen besteht die Speicherungsverpflichtung nach Absatz 6, wenn die maßgeblichen Daten bei der Erbringung des Telekommunikationsdienstes verändert werden.

Soweit eine Speicherungsverpflichtung danach auch für die Anbieter von Anonymisierungsdiensten begründet wird, ist zu berücksichtigen, dass auch diese Anbieter öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste erbringen. Öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste sind alle Telekommunikationsdienste im Sinne von § 3 Nr. 24 TKG, die jedermann zugänglich sind. Nach § 3 Nr. 24 TKG fallen darunter die "reinen" Telekommunikationsdienste (also Dienste, die ausschließlich in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen) sowie Dienste mit Doppelnatur, die zwar auch unter den Rechtsrahmen für Telemedien fallen, aber zugleich Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr. 24 TKG sind, weil sie überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen.

Dies sind in erster Linie diejenigen Dienste, die sowohl der Bereitstellung eines Internetzugangs als auch der Übertragung elektronischer Post dienen. Auch Anonymisierungsdienste weisen allerdings eine solche Doppelnatur auf, da ihre Tätigkeit sowohl in der Durchleitung der Nachricht als auch in der Ersetzung der Ausgangskennung des Telekommunikationsnutzers besteht. Diese Dienste sind daher sowohl Telemedien als auch - im Hinblick auf ihre Transportfunktion - Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit (vgl. hierzu jetzt auch § 11 Abs. 3 Telemediengesetz [TMG], ferner Schmitz, in: Spindler/ Schmitz/Geis, TDG-Kommentar, 2004, § 1 TDDSG, Rn. 16).

Zu Absatz 7

Absatz 7 setzt Vorgaben aus Artikel 5 Abs. 1 Buchstabe f Nr. 2 der Richtlinie 2006/24/EG um und betrifft Angaben zur Netzplanung der Mobilfunknetzbetreiber, regelt also nicht die Speicherung von Verkehrsdaten. Diese Angaben sind erforderlich, um die nach Absatz 1 Nr. 4 Buchstabe c zu speichernden Funkzellenbezeichnungen, die regelmäßig nur in alphanumerischer Form dargestellt werden und damit als solche für Ermittlungszwecke weithin unbrauchbar sind bestimmten geografischen Bereichen zuordnen zu können. Da diese Funkzellenbezeichnungen aus Gründen sich fortentwickelnder Netzstrukturen von den Diensteanbietern nicht dauerhaft zugewiesen und etwa bei Großereignissen oftmals weitere Funkzellen nur kurzfristig eingerichtet werden, ist es erforderlich sicherzustellen, dass die geografische Zuordnung für die Dauer der Speicherungspflicht nach Maßgabe dieser Vorschrift beauskunftet werden kann. Die Angabe der Hauptstrahlrichtungen der einzelnen Funkantennen konkretisiert die Richtlinienvorgabe und dient der Ermöglichung einer genaueren Ermittlung des Standorts, von dem aus oder zu dem eine Telekommunikationsverbindung aufgebaut wurde.

Zu Absatz 8

Absatz 8 setzt die Vorgabe des Artikels 5 Abs. 2 der Richtlinie 2006/24/EG um und stellt klar, dass weder der Kommunikationsinhalt noch Daten über aufgerufene Internetseiten nach dieser Vorschrift nicht gespeichert werden dürfen. Dies erlangt etwa auch Bedeutung für solche Dienste, bei denen Inhalte im so genannten Zeichenkanal übermittelt werden (z.B. bei der Übermittlung von (SMS-)Kurzmitteilungen im Mobiltelefondienst). Hier muss der Verpflichtete dafür Sorge tragen, dass inhaltsbezogene Anteile der Kommunikation aufgrund der Vorschrift des § 113a TKG-E nicht gespeichert werden.

Zu Absatz 9

Mit der Regelung in Absatz 9 wird eine Vorgabe aus Artikel 8 der Richtlinie 2006/24/EG umgesetzt und sichergestellt, dass die Daten von dem Verpflichteten in einer Weise gespeichert werden die eine effektive und schnelle Recherche zulässt, so dass erforderliche Auskünfte unverzüglich erteilt werden können.

Zu Absatz 10

Absatz 10 stellt klar, dass der Verpflichtete die zu speichernden Verkehrsdaten mit der Sorgfalt zu behandeln hat, die beim Umgang mit vom Fernmeldegeheimnis geschützten Daten erforderlich ist; dies gilt sowohl im Hinblick auf die Zuverlässigkeit, dass die Daten korrekt und unverändert gespeichert werden, als auch für den Schutz der Daten vor unberechtigten Zugriffen. Zur Erhöhung des Schutzniveaus legt Satz 2 fest, dass der Verpflichtete durch technische und organisatorische Maßnahmen dafür Sorge zu tragen hat, dass auf die gespeicherten Verkehrsdaten ausschließlich Personal zugreifen kann, das hierzu besonders ermächtigt ist.

Zu Absatz 11

Absatz 11 bestimmt, dass die nach § 113a TKG-E gespeicherten Verkehrsdaten innerhalb eines Monats nach Ablauf der Speicherungsfrist zu löschen sind. Dies begrenzt den bei den Diensteanbietern erforderlichen Aufwand für die Löschung gegenüber einer tagesgenauen Vorgabe, ohne die Speicherungsdauer der Daten übermäßig zu verlängern.

Zu § 113b TKG-E

Die Vorschrift regelt die Verwendung der nach Maßgabe von § 113a TKG-E gespeicherten Verkehrsdaten.

Im Einzelnen:

Satz 1 Halbsatz 1 bestimmt, dass der nach Maßgabe von § 113a TKG-E zur Speicherung verpflichtete Diensteanbieter die nach § 113a TKG-E gespeicherten Daten für die in den Nummern 1 bis 3 genannten Zwecke an die hierfür jeweils zuständigen Stellen übermitteln darf wenn dies erstens im jeweils einschlägigen Fachgesetz (z.B. § 100g StPO) unter Bezugnahme auf § 113a TKG(-E) vorgesehen und zweitens die Übermittlung im Einzelfall angeordnet ist. Ob die zuständigen Stellen berechtigt sind, ein solches Verlangen an den Diensteanbieter zu richten, ist mithin nicht Regelungsgegenstand von § 113b TKG-E, sondern bestimmt sich nach den für die zuständigen Stellen jeweils maßgeblichen fachgesetzlichen Vorschriften. Ob die Voraussetzungen für ein Übermittlungsverlangen vorliegen, haben die zuständigen Stellen in eigener Verantwortung zu prüfen. Dem Diensteanbieter kommt insoweit weder eine inhaltliche Prüfungspflicht noch -befugnis zu. Der Diensteanbieter hat sich allerdings zu vergewissern, ob es sich bei dem die Übermittlung Verlangenden um eine für die in § 113b TKG-E genannten Aufgaben zuständige Stelle handelt, die zur Ausübung des Übermittlungsverlangens legitimiert ist. Soweit das Verlangen auf die Übermittlung von Verkehrsdaten gerichtet ist, die allein nach Maßgabe von § 113a TKG-E gespeichert worden sind muss die zuständige Stelle sich durch eine im jeweiligen Fachgesetz näher bestimmte Einzelfallanordnung (etwa einen Beschluss eines Ermittlungsgerichts nach § 100g i. V. m. § 100b StPO) legitimeren können.

Eine Verwendung der allein nach Maßgabe von § 113a TKG-E gespeicherten Daten für andere als in § 113b Satz 1 Halbsatz 1 TKG-E genannte Zwecke ist dem Diensteanbieter gemäß § 113b Satz 1 Halbsatz 2 TKG-E nicht gestattet.

Die Verwendung der nach Maßgabe von § 113a TKG-E gespeicherten Daten für die Zwecke sowohl der Strafverfolgung als auch der Gefahrenabwehr und der Aufgabenerfüllung der Nachrichtendienste steht in Einklang mit der Richtlinie 2006/24/EG. Zwar macht die Richtlinie lediglich Vorgaben zur Speicherung von Daten für die Zwecke der Strafverfolgung; dies steht jedoch einer Verwendung der gespeicherten Daten für andere Zwecke nicht entgegen. Den Mitgliedstaaten steht es vielmehr - in den Grenzen von Artikel 15 Abs. 1 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (2002/58/EG) - frei, in ihrem nationalen Recht Regelungen zu treffen über die Verwendung der gespeicherten Verkehrsdaten für andere als Strafverfolgungszwecke.

Die Beschreibung des Anwendungsbereichs der Richtlinie in Artikel 1 Abs. 1 hindert eine weiter gehende Verwendung der gespeicherten Verkehrsdaten nicht. Aus dieser Vorschrift lässt sich nicht ableiten, dass eine Verwendung der gespeicherten Verkehrsdaten für andere als Strafverfolgungszwecke ausgeschlossen sein soll. Zunächst findet die Annahme einer solchen strikten Zweckbindung im Wortlaut der Richtlinie keine Stütze. Die Richtlinie enthält gerade keine Regelung, wonach die gemäß ihren Vorgaben gespeicherten Verkehrsdaten nicht auch zu anderen als Strafverfolgungszwecken sollen Verwendung finden dürfen. Eine solche Regelung wäre jedoch zu erwarten, wenn die Richtlinie dies hätte sicherstellen wollen.

Auch den Erwägungsgründen lässt sich eine solche Intention nicht entnehmen.

Zudem stellt Artikel 11 der Richtlinie 2006/24/EG in Verbindung mit Artikel 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG klar, dass die Richtlinie 2006/24/EG lediglich Mindestvorgaben für die Verwendung der "auf Vorrat" gespeicherten Verkehrsdaten trifft. Aus dem neu eingefügten Artikel 15 Abs. 1a der Richtlinie 2002/58/EG folgt, dass Artikel 15 Abs. 1 dieser Richtlinie nicht anwendbar ist auf solche Verkehrsdaten, die nach Maßgabe der Richtlinie 2006/24/EG gespeichert werden; zugleich ergibt sich hieraus, dass Artikel 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG weiterhin Geltung beansprucht für solche Verwendungszwecke, die nicht von der Richtlinie 2006/24/EG erfasst sind. Dies bestätigt Erwägungsgrund 12 der Richtlinie 2006/24/EG ausdrücklich.

Auch die Entstehung der Richtlinie 2006/24/EG bestätigt dieses Verständnis. In den Verhandlungen auf europäischer Ebene bestand Einvernehmen, dass die Richtlinie (wie auch der zunächst verhandelte Rahmenbeschluss) als Mindestvorgabe nur die Speicherung von Verkehrsdaten für Strafverfolgungszwecke regeln sollte, ohne weiter gehende nationale Regelungen über die Verwendung der gespeicherten Verkehrsdaten für andere Zwecke auszuschließen.

Noch im letzten Dokument zur Beratung des Rahmenbeschlussentwurfs war eine ausdrückliche Regelung vorgesehen, nach der bestimmte im Einzelnen aufgeführte nationale Rechtsbereiche und Maßnahmen von dem Rahmenbeschluss unberührt bleiben sollten.

Hierzu zählten etwa nationale Rechtsvorschriften über die "Vorratsspeicherung" von Kommunikationsdaten für die Zwecke der Gefahrenabwehr und der nationalen Sicherheit. Zwar wurde eine solche ausdrückliche enumerative Klarstellung in dem von der Kommission am 21. September 2005 vorgelegten Richtlinienvorschlag zugunsten des oben dargestellten Artikels 11 der Richtlinie 2006/24/EG aufgegeben. Eine sachliche Änderung im Sinne einer strikten Zweckbindung der gespeicherten Verkehrsdaten war damit jedoch nicht beabsichtigt.

Es war vielmehr während der gesamten Verhandlungen ein wesentliches Anliegen nahezu sämtlicher Mitgliedstaaten, keine abschließende Regelung zu schaffen, sondern klarzustellen, dass weiter gehende nationale Verwendungsregelungen zulässig bleiben sollten.

Die in § 113b Satz 1 Halbsatz 1 Nr. 2 und 3 TKG-E zugelassene Verwendung der nach Maßgabe von § 113a TKG-E gespeicherten Daten für die Zwecke der Gefahrenabwehr und der Aufgabenerfüllung der Nachrichtendienste ist von Artikel 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG in Verbindung mit der dort in Bezug genommenen Vorschrift des Artikels 13 Abs. 1 Buchstabe a bis d der Richtlinie zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (95/46/EG) gedeckt, da die Verwendung der Daten auch für diese Zwecke erforderlich und angemessen ist. Auch zur Abwehr von erheblichen Gefahren für die öffentliche Sicherheit und zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Nachrichtendienste - zumal im Bereich der Bekämpfung des internationalen Terrorismus - ist die Kenntnis des Kommunikationsverhaltens der Zielpersonen von unverzichtbarem ermittlungstaktischem Nutzen für die Aufklärung komplexer Organisationsstrukturen etwa von kriminellen oder terroristischen Vereinigungen. Dieselben Gründe, die die Einführung von Speicherungspflichten für Zwecke der Strafverfolgung rechtfertigen (vgl. dazu oben A. VI. 5.), sind geeignet eine Verwendung der gespeicherten Daten für die Zwecke der Gefahrenabwehr und der Nachrichtendienste zu rechtfertigen, zumal Anlass für die Verabschiedung der Richtlinie - neben dem Gesichtspunkt der EU-weiten Harmonisierung der Speicherungspflichten - gerade auch die Terroranschläge in Madrid im Jahr 2004 und in London im Jahr 2005 waren. Ohne eine Kenntnis der Verkehrsdaten wäre es den Gefahrenabwehrbehörden und den Nachrichtendiensten vielfach nicht möglich, Verflechtungen und Zusammenhänge im Bereich des internationalen Terrorismus zu erkennen und die hiervon ausgehenden Gefahren wirksam abzuwehren. Gerade im Hinblick auf die im Bereich des internationalen Terrorismus anzutreffenden stark nach außen abgeschottet und konspirativ handelnden Gruppierungen ist eine Kenntnis von Telekommunikationsverkehrsdaten unabdingbar.

Die Verwendung der nach Maßgabe von § 113a TKG-E gespeicherten Daten für die Zwecke der Gefahrenabwehr und der Aufgabenerfüllung der Nachrichtendienste steht überdies in Einklang mit dem Beschluss des Deutschen Bundestages vom 16. Februar 2006 (BT-Drs. 16/545, S. 4). Dieser enthält eine Forderung hinsichtlich der Verwendung der gespeicherten Daten nur insoweit, als ein Zugriff auf diese Daten "zu Zwecken der Strafverfolgung" auf die Verfolgung erheblicher oder mittels Telekommunikation begangener Straftaten beschränkt sein soll. Zur Verwendung der Daten im Übrigen verhält sich der Beschluss dagegen nicht.

Aus Verhältnismäßigkeitserwägungen erscheint es gleichwohl geboten, eine Verwendung der allein nach Maßgabe von § 113a TKG-E gespeicherten Daten für Gefahrenabwehrzwecke auf die Abwehr erheblicher Gefahren für die öffentliche Sicherheit zu beschränken und daher bereits im Telekommunikationsgesetz festzulegen, dass der jeweilige Fachgesetzgeber eine Befugnis zum Zugriff auf diese Daten nicht zur Abwehr jeglicher Gefahren für die öffentliche Sicherheit begründen kann. Diese Beschränkung trägt - im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 65, 1, 46; 100, 313, 360) - zugleich dem Erfordernis einer hinreichend konkreten Verwendungsbestimmung hinsichtlich der "auf Vorrat" gespeicherten Daten Rechnung. Eine entsprechende Beschränkung findet sich in der Regelung zur zweckumwandelnden Verwendung von in bestimmter Weise erhobenen personenbezogener Daten in § 477 Abs. 2 Satz 3 StPO-E; zum Begriff der erheblichen Gefahr vgl. im Einzelnen Schmidtbauer in: Schmidtbauer/Steiner, Bayerisches Polizeiaufgabengesetz und Bayerisches Polizeiorganisationsgesetz, 2. Aufl. (2006), Art. 11 PAG Rn. 48.

Nach Satz 2 ist die Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 4 TKG entsprechend anzuwenden. Dies bedeutet dass der Diensteanbieter gegenüber seinen Kundinnen und Kunden sowie gegenüber Dritten Stillschweigen über eine Auskunftserteilung zu wahren hat, und dient mithin dazu, dass verdeckt geführte Ermittlungen nicht vorzeitig bekannt werden.

Zu Nummer 7 (§ 115 Abs. 2 TKG-E)

Die Einfügung des Verweises auf § 113a TKG-E in Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 dient der Sicherstellung der Erfüllung der Speicherungspflichten nach § 113a TKG-E. Die weiteren Änderungen stellen redaktionelle Folgeanpassungen an die Änderungen in § 111 TKG-E dar.

Zu Nummer 8 (§ 149 TKG-E)

Zu Buchstabe a (Absatz 1)

Die Ergänzung der Ordnungswidrigkeitentatbestände in Absatz 1 um die Nummern 30a und 36 bis 39 sowie die Änderung der Nummern 29 und 30 dienen zum einen der Umsetzung von Artikel 5 und 13 der Richtlinie 2006/24/EG, wonach sowohl die ordnungsgemäße Erfüllung der Speicherungs- und Löschungspflichten sicherzustellen ist als auch abschreckende Sanktionen vorzusehen sind, um einen unzulässige Zugang zu und Umgang mit den nach Maßgabe der Richtlinie gespeicherten Daten zu verhindern; zum anderen handelt es sich um Folgeanpassungen an die Änderungen in § 111 TKG-E. Die Änderung der Nummer 35 erstreckt den bestehenden Ordnungswidrigkeitentatbestand auf Fälle, in denen der Diensteanbieter nicht Stillschweigen über die Auskunftserteilung über nach § 113a TKG-E gespeicherte Daten wahrt.

Zu Buchstabe b (Absatz 2)

Durch die Ergänzung in Absatz 2 wird eine angemessene Bußgeldhöhe für die einzelnen Ordnungswidrigkeitentatbestände nach Absatz 1 festgelegt.

Zu Nummer 9 (§ 150 Abs. 12b TKG-E)

Absatz 12b Satz 1 schiebt die Anwendung der Ordnungswidrigkeitentatbestände nach § 149 Abs. 1 Nr. 36 und 37 TKG-E bis zum 1. Januar 2009 auf. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen dass die Vorgaben aus § 113a TKG-E für die verpflichteten Unternehmen nicht ohne weiteres kurzfristig umzusetzen sind, sondern es hierzu bestimmter technischer, organisatorischer und sonstiger betriebsinterner Maßnahmen bedarf, deren konkrete Ausgestaltung sich vor Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens - aus Sicht der verpflichteten Unternehmen - oftmals nicht mit der gebotenen Gewissheit einschätzen lassen dürfte. Aus diesem Grunde erscheint es angemessen, zwar einerseits die Speicherungspflichten für die Diensteanbieter im Bereich der Festnetz- und der Mobilfunktelefonie unmittelbar in Kraft treten zu lassen, aber die Sanktionsbewehrung dieser Verpflichtungen für einen Zeitraum von einem Jahr aufzuschieben. Dies ist auch im Hinblick auf die Pflicht zur richtlinienkonformen innerstaatlichen Umsetzung der Speicherungsvorgaben vertretbar, da die Richtlinie 2006/24/EG eine Sanktionsbewehrung zur Sicherstellung der Speicherungspflichten nicht vorgibt.

Einer entsprechenden Übergangsregelung bedarf es bei der in § 111 TKG-E vorgesehenen Speicherungsverpflichtung von Bestandsdaten bei E-Mail-Adressen nicht. Denn diese Verpflichtung setzt voraus, dass der Diensteanbieter die Bestandsdaten bereits zu eigenen Zwecken erhebt und damit bereits heute regelmäßig auf Dauer speichern wird.

Zu Artikel 3 (Änderung der Abgabenordnung)

Die mit dem Steuerverkürzungsbekämpfungsgesetz vom 19. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3922) eingeführte und durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Steuerbeamten-Ausbildungsgesetzes und zur Änderung von Steuergesetzen vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2715) geänderte Regelung des § 370a AO sollte die Strafbarkeit der Steuerhinterziehung bei gewerbsmäßiger oder bandenmäßiger Begehung und besonders großem Taterfolg verschärfen.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat allerdings in seinem Beschluss vom 22. Juli 2004 (5 StR 85/04, NJW 2004, 2990) erhebliche Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift geäußert. Da das Steuerstrafrecht im Rahmen der Blankettnorm des § 370 AO durch eine serielle Begehungsweise geprägt ist, sei die in § 370a AO enthaltene Voraussetzung einer "gewerbsmäßigen Begehung" nicht geeignet, den Tatbestand des § 370a AO hinreichend einzugrenzen. Auch das Tatbestandsmerkmal "in großem Ausmaß" sei im Hinblick auf Artikel 103 Abs. 2 des Grundgesetzes als Tatbestandsmerkmal eines Verbrechenstatbestandes zu unbestimmt. Die Vorschrift des § 370a AO genüge danach nicht den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts, wonach eine Strafnorm umso präziser sein müsse, je schwerer die angedrohte Strafe ist.

Mit den vorgesehenen Änderungen der Abgabenordnung soll diesen Bedenken Rechnung getragen werden. Zugleich sollen die - ebenfalls vom Bundesgerichtshof beanstandeten - Wertungswidersprüche zu den Straftatbeständen der §§ 373, 374 AO beseitigt und der besonderen Schwere der dort genannten Delikte, insbesondere bei bandenmäßiger Tatbegehung, Rechnung getragen werden. Außerdem sollen Klarstellungen in den Straftatbeständen erfolgen.

Zu Nummer 1 (Inhaltsübersicht)

Es handelt sich um eine Folgeänderung zur Streichung des § 370a (vgl. Nummer 4).

Zu Nummer 2 (§ 370 AO-E)

Ein besonders schwerer Fall der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 3 Nr. 1 AO-E soll künftig in der Regel bereits dann vorliegen, wenn in großem Ausmaß Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt werden. Das bislang zusätzlich enthaltene, aber schwer bestimmbare Merkmal des "groben Eigennutzes" wird gestrichen (vgl. zur schweren Bestimmbarkeit BGH vom 13. Juni 1985, NStZ 1985, 459).

Der neue § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 AO-E bestimmt, dass ein besonders schwerer Fall der Steuerhinterziehung in der Regel auch dann vorliegt, wenn der Täter als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Taten nach § 370 Abs. 1 AO verbunden hat, Umsatzsteuer oder Verbrauchsteuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Umsatz- oder Verbrauchsteuervorteile erlangt. Die Strafzumessungsregel ersetzt den bisherigen Qualifikationstatbestand in § 370a AO.

Nach der Entscheidung des Großen Senats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2001 (GSSt 001/00 , BGHSt 46, 321) besteht eine Bande aus einem Zusammenschluss von mindestens drei Personen, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps (hier also Steuerhinterziehung) zu begehen. Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein Tätigwerden in einem "übergeordneten Bandeninteresse" ist nicht erforderlich. Da der Tatbestand der Steuerhinterziehung nach § 370 AO nicht nur vom Steuerpflichtigen selbst begangen werden kann, sondern auch von anderen natürlichen Personen, die nicht zum eigenen Vorteil handeln müssen, sondern auch zum Vorteil Dritter handeln können, kommt als Mitglied einer solchen Bande auch jede andere mitwirkende Person in Betracht, selbst wenn sie nur in untergeordneter Tätigkeit als Gehilfe eingebunden ist. Nicht erforderlich ist es auch, dass es sich bei jedem Bandenmitglied um einen Steuerpflichtigen handelt. Ferner wird es für die bandenmäßige Begehung auch unerheblich sein, wenn z.B. nur ein Täter der Bande in Deutschland ansässig ist, da es sich nicht um einen im Inland bestehenden Zusammenschluss handeln muss. Es bleibt allerdings auch hier bei dem generellen Erfordernis, dass sich - soweit es sich nicht um Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben handelt - die Tat auf das vom deutschen Fiskus verwaltete Steueraufkommen beziehen muss (vgl. § 370 Abs. 6 und 7 AO); da bei einer Steuerhinterziehung zu Lasten des deutschen Fiskus der Erfolg (Verkürzung des deutschen Steueranspruchs) immer im Inland eintritt, ist es unerheblich, ob die Tathandlung selbst im Ausland begangen wurde.

Nach § 370 Abs. 3 AO ist die Strafe in besonders schweren Fällen der Steuerhinterziehung Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Eine strafbefreiende Selbstanzeige nach § 371 AO ist wie bisher möglich.

Zu Nummer 3 (§ 370a AO-E)

Die Vorschrift wird aufgehoben. Die bandenmäßige Hinterziehung von Umsatz- und Verbrauchsteuern stellt nach dem neuen § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 AO nunmehr ein Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung dar.

Zu Nummer 4 (§ 373 AO-E)

Durch die Änderung des § 373 AO (wie auch des § 374 AO) werden Wertungswidersprüche zwischen bandenmäßiger Umsatzsteuer- oder Verbrauchsteuerhinterziehung einerseits sowie bandenmäßigem Schmuggel und bandenmäßiger Steuerhehlerei andererseits beseitigt.

Zugleich soll der besonderen Schwere dieser Delikte, gerade auch bei bandenmäßiger Tatbegehung, Rechnung getragen werden, indem der Strafrahmen für diese Delikte an die Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO angepasst wird.

Zu Buchstabe a (Absatz 1)

Mit der Änderung wird der Strafrahmen des gewerbsmäßigen, gewaltsamen oder bandenmäßigen Schmuggels (bislang: Freiheitsstrafe von drei Monate bis fünf Jahre) erhöht (künftig: Freiheitsstrafe von sechs Monate bis zehn Jahre) und damit an den Strafrahmen der Steuerhinterziehung im besonders schweren Fall nach § 370 Abs. 3 AO angepasst. Der neue Satz 2 regelt, dass für minderschwere Fälle ein reduzierter Strafrahmen (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe) gilt. Dies ermöglicht eine angemessene Bestrafung des bandenmäßigen Schmuggels z.B. in Fällen, die nicht der typischen organisierten Kriminalität zuzurechnen sind.

Zu Buchstabe b (Absatz 2)

Um in allen Fällen des bandenmäßigen Schmuggels, auch soweit er außerhalb der Abgabenordnung geregelte Fälle des Bannbruchs betrifft, zu einem einheitlichen Bandenbegriff zu gelangen und um auch innerhalb der Abgabenordnung (vgl. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 AO-E und § 374 AO-E) in der Sache nicht gebotene Differenzierungen zu vermeiden, wird in Absatz 2 Nr. 3 AO-E auf das bisherige Mitwirkungsmerkmal ("unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds die Tat ausführt") verzichtet. Es genügt künftig, dass der Täter als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Hinterziehung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben oder des Bannbruchs verbunden hat, eine solche Tat begeht. Die Bandenverbindung kann zudem künftig auch darauf gerichtet sein, fortgesetzt grenzüberschreitend Verbrauchssteuern zu hinterziehen.

Zu Buchstabe c (Absatz 3 und 4)

Durch die ausdrückliche Regelung der Versuchsstrafbarkeit in dem neuen Absatz 3 wird klargestellt dass § 373 AO-E ein selbstständiger Qualifikationstatbestand zu § 370 Abs. 1 AO ist. Ein Rückgriff auf die Versuchsstrafbarkeit nach § 370 Abs. 2 AO ist künftig nicht mehr erforderlich. Eine Regelung für besonders schwere Fälle des § 373 AO oder eine Verweisung auf den Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO ist im Hinblick auf die Erhöhung des Strafrahmens in § 373 Abs. 1 AO nicht erforderlich. Damit entfällt auch die Notwendigkeit, für besonders schwere Fälle des § 373 AO den Strafrahmen der Strafzumessungsregel in § 370 Abs. 3 AO zu entnehmen (siehe hierzu: BGH vom 28. September 1983; 3 StR 280/83, BGHSt 32, 95).

Der neue Absatz 4 des § 373 AO erweitert den Anwendungsbereich des § 373 AO (entsprechend § 374 Abs. 4 AO-E) auf Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben, die von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften verwaltet werden oder die einem Mitgliedstaat der Europäischen Freihandelsassoziation oder einem mit dieser assoziierten Staat zustehen.

Zu Nummer 5 (§ 374 AO-E)

Der Strafrahmen für Taten nach § 374 AO, welcher nach der bisherigen Regelung durch Verweisung auf § 370 Abs. 1 AO festgelegt wurde, soll zur Vereinfachung der Rechtsanwendung in § 374 Abs. 1 und 2 AO-E ausdrücklich geregelt werden. Gleiches gilt für die Regelung der Versuchsstrafbarkeit in Absatz 3. Auch hierfür soll die Verweisung auf § 370 Abs. 2 AO durch eine ausdrückliche Regelung ersetzt werden.

In Absatz 2 wird die bandenmäßige Steuerhehlerei zudem der gewerbsmäßigen Steuerhehlerei in ihrem Unrechtsgehalt gleichgestellt.

Die Neufassung des Absatzes 4 übernimmt die Neuregelung in § 373 Abs. 3 AO-E; auf die dortige Begründung wird Bezug genommen.

Zu Artikel 4 (Änderung des Strafgesetzbuchs)

Es handelt sich um Folgeänderungen zu der Änderung des § 374 AO und der Aufhebung des § 370a AO (vgl. Artikel 3).

Durch die vorgeschlagene Herabstufung solcher Taten zu einem Regelbeispiel für besonders schwere Fälle der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 3 Nr. 5 AO in der Fassung des Entwurfs sollen die Taten nicht als Vortaten der Geldwäsche entfallen.

Deshalb soll die Steuerhinterziehung nach § 370 AO in den Vortatenkatalog des § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StGB aufgenommen werden. Erfasst werden damit auch künftig im Wesentlichen die Taten, die bereits bisher taugliche Geldwäschevortaten waren da § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 voraussetzt, dass die Vortat gewerbsmäßig oder von dem Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, begangen worden ist. Lediglich das bisher in § 370a AO enthaltene Merkmal der Steuerverkürzung im "großen Ausmaß" wird künftig nicht mehr vorliegen müssen, um eine Steuerhinterziehung zur tauglichen Vortat der Geldwäsche zu qualifizieren.

Zu Artikel 5 (Änderung des Artikel 10-Gesetzes)

Da die Mitwirkungspflicht nach § 100b Abs. 3 Satz 1 StPO-E auch auf Personen und Stellen ausgedehnt wird, die Telekommunikationsdienste nicht geschäftsmäßig erbringen, muss, um den Erfolg der Überwachungsmaßnahme nicht zu gefährden, auch für diese Personen und Stellen die Verpflichtung gelten, Dritte über die Maßnahme nicht zu unterrichten. Deshalb wird in § 17 Abs. 1 G 10, der diese Verpflichtung enthält, das Wort "geschäftsmäßig" gestrichen.

Zu Artikel 6 (Änderung des Vereinsgesetzes)

Der bisherige Verweis in § 10 Abs. 2 Satz 4 VereinsG u. a. auf die §§ 100 und 101 StPO wird aufgrund der Neuregelungen in diesen Vorschriften redaktionell angepasst:

Die bisherige Bezugnahme auf § 101 StPO wird entbehrlich hinsichtlich der dortigen Absätze 2 und 3, die nunmehr als Absätze 5 und 6 in den ohnehin in Bezug genommenen § 100 StPO-E eingestellt sind.

Die bisherige Bezugnahme auf § 101 Abs. 1 (Benachrichtigungspflicht) wird ersetzt durch die Bezugnahme auf die entsprechenden Regelungen in § 101 Abs. 4 bis 9 StPO-E. Damit werden die umfassenden Regelungen der Benachrichtigungspflicht, der Zurückstellung der Benachrichtigung nebst gerichtlicher Überprüfung sowie der nachträgliche Rechtsschutz auf die Postbeschlagnahme nach § 10 Vereinsgesetz ausgedehnt. Darüber hinaus wird durch die Bezugnahme auf § 101 Abs. 3 und 10 StPO-E auch die Kennzeichnungs- und Löschungspflicht eingeführt. Die Ausdehnung auf § 101 Abs. 3 bis 10 StPO-E erscheint sachgerecht, weil eine unterschiedliche Handhabung der Postbeschlagnahme nach § 99 StPO(-E) einerseits und § 10 Abs. 2 VereinsG i. V. m. § 99 StPO andererseits wertungswidersprüchlich wäre.

Eine Bezugnahme auf die Bestimmung zur getrennten Aktenführung, die bisher in § 101 Abs. 4 StPO geregelt und nunmehr in § 101 Abs. 2 StPO-E überführt worden ist, war und ist mangels Eingreifens dieser Regelung für die Postbeschlagnahme entbehrlich.

Zu Artikel 7 (Änderung des Bundeskriminalamtgesetzes)

Die Änderung des § 16 Abs. 3 Satz 3 BKAG trägt dem Umstand Rechnung, dass die Verwendung personenbezogener Information, die durch den Einsatz technischer Mittel zur Eigensicherung nach § 16 BKAG erlangt wurden, sich nicht allein nach der bislang in § 16 Abs. 3 Satz 3 in Bezug genommenen Regelung des bisherigen § 161 Abs. 2 StPO (nunmehr § 161 Abs. 3 StPO-E) bestimmt, sondern - je nach Fallgestaltung - auch nach dem neuen Absatz 2 in § 161 StPO-E bzw. - im Falle der akustischen Wohnraumüberwachung - nach § 100d Abs. 5 Nr. 3 StPO-E.

Zu Artikel 8 (Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes)

§ 120 Abs. 4 Satz 2 GVG wird redaktionell angepasst: Infolge der Neuregelungen zu den Benachrichtigungspflichten in § 101 Abs. 4 bis 8 StPO-E entfällt die bislang in § 100d Abs. 9 Satz 4 StPO enthaltene Zuständigkeit der Oberlandesgerichte für Entscheidungen über die Zustimmung zur Zurückstellung der Benachrichtigung über 18 Monate hinaus in Fällen der akustischen Wohnraumüberwachung (vgl. dazu die Erläuterungen zu § 101 Abs. 8 StPO-E).

Die Bezugnahme in § 120 Abs. 4 Satz 2 GVG auf § 100d Abs. 9 Satz 4 StPO ist daher zu streichen.

Zu Artikel 9 (Änderung des Einführungsgesetzes zur Strafprozessordnung)

§ 12 EGStPO-E trifft Übergangsregelungen für die Statistikpflichten, die vom Telekommunikationsgesetz ( § 110 Abs. 8 TKG) und von der Telekommunikations-Überwachungsverordnung (§ 1 Nr. 8, § 25 und Anlage zu § 25 TKÜV) in die Strafprozessordnung verlagert (§ 100b Abs. 5, 6 StPO-E) bzw. dort neu begründet ( § 100g Abs. 4 StPO) werden. Absatz 1

Satz 2 stellt klar, dass die schon bestehende Statistikregelung in § 100e StPO(-E) von dieser Übergangsregelung unberührt bleibt.

Zu Artikel 10 (Änderung des IStGH-Gesetzes)

Die in der Vorschrift enthaltenen Verweisungen auf § 100a Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 1, § 100b Abs. 5 und 6 StPO werden redaktionell an die Neufassung der §§ 100a, 100b, 477 Abs. 2 StPO-E angepasst. Ferner werden das in Absatz 1 Nr. 3 enthaltene Wort "Informationen" durch die Wörter "personenbezogene Daten" und das Wort "Vernichtung" durch "Löschung" ersetzt und damit an die Begriffe der Strafprozessordnung angeglichen.

Zu Artikel 11 (Änderung des Wertpapierhandelsgesetzes)

Die in § 16b Abs. 1 Satz 3 WpHG durch die Verweisung auf § 101 StPO enthaltene Benachrichtigungspflicht wird beibehalten durch die neue Bezugnahme auf § 101 Abs. 4 und 5 StPO-E. Von der Bezugnahme auch auf § 101 Abs. 6 ff. StPO-E wird abgesehen, da die dort vorgesehene gerichtliche Überprüfung der Zurückstellung der Benachrichtigung auch bislang im Bereich des Wertpapierhandelsgesetzes nicht vorgesehen ist und in Anbetracht der geringeren Eingriffsintensität der in § 16b Abs. 1 Satz 3 WpHG vorgesehene Maßnahme (lediglich Speicherungsanordnung, aber keine Zugriffsregelung) auch künftig nicht geboten erscheint.

Zu Artikel 12 (Änderung des Gesetzes über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und verbündeter Streitkräfte sowie zivile Wachpersonen)

§ 7 Abs. 2 Satz 2 UZwGBw wird redaktionell angepasst, soweit er auf den bisherigen § 110 StPO verweist. Einer Bezugnahme auch auf den neuen Absatz 3 in § 110 StPO-E bedarf es in der von § 7 UZwGBw erfassten Fallgestaltung nicht.

Zu Artikel 13 (Änderung der Telekommunikations-Überwachungsverordnung)

Zu Nummer 1 (§ 1 TKÜV)

Zu Buchstaben a und c (Nummer 8)

Die auf die Erstellung der Statistik nach § 110 Abs. 8 TKG bezogene Regelung in § 1 Nr. 8 TKÜV wird in Folge der Aufhebung des § 110 Abs. 8 TKG zum 1. Januar 2009 ebenfalls zu diesem Zeitpunkt aufgehoben. Entsprechende statistische Erhebungen werden künftig nach Maßgabe von § 100b Abs. 5 und 6 StPO-E erfolgen. Zu den jeweiligen Übergangsregelungen vgl. Artikel 16 Abs. 2.

Zu Buchstabe b (Nummer 9)

Die neue Nummer 9 greift die erweiterte Verordnungsermächtigungen nach § 110 Abs. 2 TKG-E auf, nach denen künftig auch Regelungen über die grundlegenden technischen Anforderungen und die organisatorischen Eckpunkte für die Erteilung von Auskünften geregelt werden können. Diese Erweiterung des Regelungsbereichs ist wegen der in § 100g Abs. 1 StPO-E vorgesehenen Befugnis der Strafverfolgungsbehörden, Verkehrsdaten auch in Echtzeit zu erheben, geboten. Die konkrete Festlegung der Anforderungen an das Übermittlungsverfahren und das Datenformat sowie die Bestimmung der weiteren technischen und organisatorischen Ausgestaltungen bleibt einer künftigen Anpassung der TKÜV vorbehalten.

Zu Nummer 2 (§ 3 Abs. 2 TKÜV)

Zu Buchstabe a (Satz 1 Nr. 5)

Die Änderung hebt die Pflichtgrenze gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 TKÜV(-E), ab deren Überschreiten Betreiber von Telekommunikationsanlagen technische und organisatorische Vorkehrungen zu treffen haben, von bisher 1 000 auf 10 000 angeschlossene Teilnehmer oder sonstige Nutzungsberechtigte an. § 110 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe c TKG bestimmt, dass in der Telekommunikations-Überwachungsverordnung geregelt werden kann, bei welchen Telekommunikationsanlagen u. a. aus Gründen der Verhältnismäßigkeit keine technischen Einrichtungen vorgehalten und keine organisatorischen Vorkehrungen für die Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen getroffen werden müssen. Dadurch sollen kleine Telekommunikationsunternehmen von den für sie nicht unerheblichen Aufwendungen befreit werden, die für die Vorhaltung der technischen Einrichtungen und das Treffen der organisatorischen Vorkehrungen für die Umsetzung angeordneter Überwachungsmaßnahmen anfallen. Da man bei der Erstellung der TKÜV insoweit über keinerlei Erfahrungswerte verfügte, wurde der Grenzwert seinerzeit so festgelegt, dass die Betreiber solcher Telekommunikationsanlagen von der Vorhalteverpflichtung befreit sind, an die nicht mehr als 1 000 Teilnehmer oder sonstige Nutzungsberechtigte angeschlossen sind. Zwischenzeitlich erfolgte Prüfungen der Bundesnetzagentur über die Verteilung von Überwachungsmaßnahmen auf Unternehmen unterschiedlicher Größen ergaben, dass Netzbetreiber, deren Telekommunikationsanlage nur wenig größer ist als der durch die Verordnung festgelegte Grenzwert durchschnittlich nur etwa alle elf Jahre mit der Umsetzung einer Überwachungsmaßnahme rechnen müssen. In Anbetracht dessen ist die Verpflichtung, hierfür Vorkehrungen zu treffen, als nicht mehr verhältnismäßig zu werten. Ein vertretbarer Wert wird erreicht, wenn man die Pflichtgrenze von derzeit 1 000 auf künftig 10 000 Teilnehmer oder sonstige Nutzungsberechtigte anhebt.

Über die auf Erfahrungswerten der herkömmlichen Sprachtelefonie beruhenden Erkenntnisse hinaus hat die Bundesnetzagentur auch eine Studie hinsichtlich der Unternehmensgrößen von E-Mail-Anbietern beauftragt, deren Ergebnisse zumindest die gleiche Anhebung ratsam erscheinen lassen. Für den Bereich der Internet-Telefonie (VoIP) liegen zwar bislang keine Erfahrungswerte vor, es ist aber kein Grund zu erkennen, weshalb sich die Tendenz, dass kleine Netzbetreiber oder Diensteanbieter nur sehr selten für die Umsetzung einer Überwachungsmaßnahme in Anspruch genommen werden, für diesen Bereich auffällig ändern sollte.

Sollte sich im Zuge der weiteren technischen Entwicklung oder wegen erheblicher struktureller Veränderungen am Telekommunikationsmarkt - etwa aufgrund der zunehmenden Verbreitung der Internet-Telefonie - erweisen, dass die erhöhte Pflichtgrenze zu nicht mehr hinnehmbaren grundsätzlichen Problemen bei der Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen führt wird erforderlichenfalls über eine erneute Anpassung der Pflichtgrenze zu entscheiden sein. Nicht zu besorgen sein dürfte jedoch, dass einzelne Telekommunikationsunternehmen die Anhebung der Pflichtgrenze gezielt dazu nutzen werden, den telekommunikationsrechtlichen Verpflichtungen nach dem TKG und der TKÜV durch eine Unternehmensaufspaltung in kleinere, rechtlich selbständige Einheiten zu entgehen, da § 3 Abs. 2 TKÜV nicht an die Unternehmensgröße als solche sondern an die Größe der genutzten Telekommunikationsanlage anknüpft. Erforderlichenfalls wäre jedoch auch hierauf durch erneute Anpassungen in § 3 TKÜV zu reagieren, um einen effektiven Einsatz von Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen auch künftig sicherzustellen.

Zu Buchstabe b (Satz 3)

Der neue § 3 Abs. 2 Satz 3 TKÜV-E greift die durch das Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 eingefügte Regelung des § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a TKG auf und nimmt - als Rückausnahme zu der Ausnahmevorschrift in Satz 1 - die nach § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a TKG verpflichteten Anlagenbetreiber und Diensteanbieter von der durch § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 TKÜV geregelten Befreiung von der Pflicht, Vorkehrungen für die Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen zu treffen, aus. Die Regelung des § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a TKG betrifft Fallgestaltungen, bei denen das Erbringen des Telekommunikationsdienstes derart zwischen verschiedenen Diensteanbietern oder Netzbetreibern aufgeteilt ist, dass die einzelnen an der Erbringung der Telekommunikation Beteiligten nur noch bestimmte Teilfunktionen wahrnehmen und kein Beteiligter mehr einen vollständigen Überblick über oder Zugriff auf alle den jeweiligen Telekommunikationsvorgang betreffende technische Vorgänge hat. Diese "Arbeitsteilung" wird insbesondere durch neue Technologien ermöglicht, bei denen die zur Steuerung der Telekommunikation erforderlichen Signale und die den Kommunikationsinhalt repräsentierenden Signale über voneinander getrennte Telekommunikationsanlagen übermittelt werden, wie dies etwa bei der so genannten VoIP-Telefonie der Fall ist. In einer solchen Fallgestaltung ist eine Überwachung der Telekommunikation nur durch das Zusammenwirken der einzelnen an der Erbringung der Telekommunikation Beteiligten möglich. Der neu eingefügte § 3 Abs. 2 Satz 3 TKÜV-E ist erforderlich, um zu verhindern, dass die Neuregelung des § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a TKG unter Berufung auf die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 TKÜV leerläuft.

Zu Nummer 3 (§ 4 Abs. 2 TKÜV)

Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung zur Aufhebung von § 21 TKÜV (vgl. die dortige Begründung).

Zu Nummer 4 (§ 7 Abs. 1 TKÜV)

§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 TKÜV-E passt die Verpflichtung der Diensteanbieter zur Mitteilung von Standortangaben im Zuge einer Telekommunikationsüberwachungsmaßnahme an die aktuelle technische Entwicklung an. Die Angabe von Standortdaten war bis vor kurzem nur bei der Überwachung von Mobiltelefonen von praktischer Bedeutung. Dies hat sich mit der zunehmenden Verfügbarkeit weiterer nicht ortsgebunden nutzbarer Telekommunikationsdienste (z.B. VoIP) geändert. Hieraus ist das Bedürfnis erwachsen, die auf die Standortangabe gerichtete Vorschrift in Nummer 7 entsprechend anzupassen.

Zu Nummer 5 (§ 11 TKÜV)

Der in § 11 Satz 1 TKÜV-E eingefügte Verweis auf die Vorschrift des § 12 Abs. 2 Satz 1 TKÜV(-E) ermächtigt die Bundesnetzagentur, die technischen Einzelheiten des elektronischen Übermittlungsverfahrens in der Technischen Richtlinie nach § 110 Abs. 3 TKG festzulegen.

Zu Nummer 6 (§ 12 Abs. 2 TKÜV)

Die Änderung beseitigt die bisherige missverständliche Formulierung, nach der unklar ist, ob auch im Falle der Übermittlung einer Anordnung auf gesichertem elektronischem Weg eine anschließende Übermittlung eines Originals der Anordnung zu erfolgen hat. Die geänderte Fassung, nach der das Wort "vorab" sich nur noch auf die Übermittlung per Telefax bezieht, stellt klar, dass im Falle einer nicht per Telefax erfolgenden Übermittlung der Anordnung auf gesichertem elektronischem Wege eine anschließende Übermittlung des Originals der Anordnung oder einer beglaubigten Abschrift der Anordnung nicht erforderlich ist.

Zu Nummer 7 (§ 19 Abs. 3 TKÜV)

Es handelt sich um eine Folgeänderung zur Aufhebung von § 21 TKÜV (vgl. die dortige Begründung).

Zu Nummer 8 (§ 21 TKÜV)

Die bisherige Regelung, wonach die Bundesnetzagentur für Betreiber von Telekommunikationsanlagen, an die nicht mehr als 10 000 Teilnehmern oder sonstige Nutzungsberechtigte angeschlossen sind, unter bestimmten Voraussetzungen Abweichungen von den Vorschriften der TKÜV dulden sollte, ist aufgrund der Anhebung der Pflichtgrenze in § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 TKÜV-E auf 10 000 Teilnehmer oder sonstige Nutzungsberechtigte entbehrlich und daher aufzuheben. Eine Beibehaltung dieser Ausnahmevorschrift und Anhebung der bisher bestimmten Grenze ist nicht geboten.

Zu Nummer 9 (§ 22 TKÜV)

Wegen der Aufhebung des § 21 TKÜV stellt § 22 TKÜV die einzige Regelung zu Abweichungen in Abschnitt 5 dar; die Überschrift ist daher entsprechend anzupassen.

Zu Nummer 10 (§ 25 TKÜV und Anlage zu § 25 TKÜV)

Es handelt sich um eine Folgeänderung zur Aufhebung der Statistikpflichten nach § 110 Abs. 8 TKG zum 1. Januar 2009.

Zu Nummer 11 (§ 27 Abs. 8 TKÜV)

Es handelt sich um eine Folgeänderung zur Aufhebung von § 21 TKÜV. Der nur noch für § 27 TKÜV weiterhin bedeutsame Regelungsgehalt des § 21 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 TKÜV ist ausdrücklich in § 27 Abs. 8 Satz 1 TKÜV-E aufzunehmen.

Zu Artikel 14 (Änderung des Gesetzes zur Änderung der Strafprozessordnung vom 20.

Dezember 2001)

Durch die Vorschrift wird die Befristung der Geltungsdauer der §§ 100g, 100h StPO durch Artikel 2 des Gesetzes zur Änderung der Strafprozessordnung vom 20. Dezember 2001 aufgehoben.

Damit wird sichergestellt, dass die durch das vorliegende Gesetz neu gefassten §§ 100g, 100h StPO nicht zum 1. Januar 2008 außer Kraft treten.

Zu Artikel 15 (Zitiergebot)

Mit der Vorschrift wird dem Zitiergebot des Artikels 19 Abs. 1 Satz 2 GG entsprochen.

Zu Artikel 16 (Inkrafttreten)

Die Vorschrift regelt das Inkrafttreten.