Gesetzentwurf der Bundesregierung
Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts

A. Problem und Ziel

B. Lösung

C. Alternativen

D. Finanzielle Auswirkungen auf die öffentlichen Haushalte

E. Sonstige Kosten

F. Bürokratiekosten

Gesetzentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts

Bundesrepublik Deutschland Berlin, den 26. September 2008
Die Bundeskanzlerin

An den
Präsidenten des Bundesrates
Herrn Ersten Bürgermeister
Ole von Beust

Sehr geehrter Herr Präsident,

hiermit übersende ich gemäß Artikel 76 Absatz 2 des Grundgesetzes den von der Bundesregierung beschlossenen


mit Begründung und Vorblatt.
Federführend ist das Bundesministerium der Finanzen.
Die Stellungnahme des Nationalen Normenkontrollrates gemäß § 6 Abs. 1 NKRG ist als Anlage beigefügt.


Mit freundlichen Grüßen
Dr. Angela Merkel
Fristablauf: 07.11.08

Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts

Vom ...

Der Bundestag hat das folgende Gesetz beschlossen:

Artikel 1
Änderung des Pfandbriefgesetzes

Das Pfandbriefgesetz vom 22. Mai 2005 (BGBl. I S. 1373), zuletzt geändert durch Artikel 16 des Gesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3089), wird wie folgt geändert:

Artikel 2
Änderung des Kreditwesengesetzes

Das Kreditwesengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776), zuletzt geändert durch Artikel .....des Gesetzes vom .... (BGBl. I S....),1) wird wie folgt geändert:

Artikel 3
Änderung des Wertpapierhandelsgesetzes

Artikel 4
Änderung des Gesetzes über die Landwirtschaftliche Rentenbank

Das Gesetz über die Landwirtschaftliche Rentenbank in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. September 2002 (BGBl. I S. 3646), zuletzt geändert durch Artikel 174 der Verordnung vom 31. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2407), wird wie folgt geändert:

Artikel 5
Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes

Artikel 6
Änderung der Pfandbrief-Barwertverordnung

Artikel 7
Änderung der Deckungsregisterverordnung

Die Deckungsregisterverordnung vom 25. August 2006 (BGBl. I S. 2074) wird wie folgt geändert:

Artikel 8
Änderung der Großkredit- und Millionenkreditverordnung

In § 75 der Großkredit- und Millionenkreditverordnung vom 14. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3065) wird nach Absatz 2 folgender Absatz 2a eingefügt:

Artikel 9
Änderung des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes

§ 16 des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes vom 22. April 2002 (BGBl. I S.1310), das zuletzt durch Artikel ... des Gesetzes vom ... (BGBl. I S....) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

Artikel 10
Änderung der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz

Die Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz vom 29. April 2002 (BGBl. I S. 1504, 1847), zuletzt geändert durch Artikel ... des Gesetzes vom ... (BGBl. I S. ...)2), wird wie folgt geändert:

Artikel 11
Inkrafttreten

Begründung

A. Allgemeiner Teil

I. Zielsetzung

Das im Jahr 2005 in Kraft getretene Pfandbriefgesetz erweiterte die Geschäftsmöglichkeiten für deutsche Kreditinstitute im Hinblick auf die Begebung von Pfandbriefen unter Erhalt des hohen Standards des deutschen Pfandbriefs. So stellt der deutsche Pfandbrief noch immer das größte Segment des europäischen und globalen Marktes gedeckter Schuldverschreibungen dar und ist Vorbild für zahlreiche Produkte ausländischer Rechtsordnungen.

Die Nachahmerprodukte reichen zwar hinsichtlich der Qualität der Deckungsmassen und der Insolvenzfestigkeit häufig nicht an den deutschen Pfandbrief heran.

Trotzdem hat der Wettbewerb stark zugenommen und zu einem Abschmelzen der Renditeunterschiede dieser Nachahmerprodukte zum deutschen Pfandbrief geführt.

Gleichzeitig ging der prozentuale Anteil deutscher Pfandbriefe sowohl am nationalen als auch am europäischen jährlichen Neuemissionsvolumen zurück. Ziel der Novellierung des Pfandbriefgesetzes ist es daher, die Stellung des deutschen Pfandbriefs zu sichern und Wege zur Steigerung des Emissionsvolumens zu eröffnen, ohne die Qualität des Produktes zu beeinträchtigen.

Daneben erhalten Finanzholding-Gesellschaften die Möglichkeit, ihre Steuerungssysteme auf Gruppenebene einzurichten, wenn sie sich auf Antrag der Aufsicht der Bundesanstalt wie ein Kreditinstitut unterwerfen.

Die Änderungen des FinDAG und der FinDAGKostV dienen dazu, die Regelungen zur Umlageerhebung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) aktuellen Erfordernissen anzupassen. Die Änderungen und Ergänzungen betreffen im Wesentlichen die Umlage von Kosten für neue Aufgaben der BaFin, die verursachergerechtere Verteilung der Aufsichtskosten, die Schließung von Regelungslücken und die Herstellung einer besseren Verständlichkeit.

II. Sachverhalt und Notwendigkeit

Neben dem Pfandbrief wurden in jüngster Vergangenheit eine Vielzahl anderer Finanzierungsmöglichkeiten von den Emittenten wahrgenommen. Das Volumen der jährlichen Neuemissionen ist daher rückläufig. Das Neuemissionsvolumen deutscher Pfandbriefe stagniert seit dem Jahr 2001 auf einem hohen Niveau von rund 170 Milliarden Euro jährlich, mit einem deutlichen Rückgang im Jahr 2007 auf rund 135 Milliarden Euro. Der Rückgang im Jahr 2007 ist dem Verlust der Staatsgarantien für öffentlichrechtliche Institute geschuldet sowie der vermehrten Nutzung anderer Arten von Schuldverschreibungen.

Dementsprechend ging der prozentuale Anteil der Pfandbriefe am Umlauf aller festverzinslichen Wertpapiere in Deutschland von 44 % im Jahr 1998 über 36 % im Jahr 2003 auf 25 % im Jahr 2007 zurück.

Im internationalen Markt für gedeckte Schuldverschreibungen ist der Anteil der deutschen Pfandbriefe mit 44 % im Jahr 2007 zwar noch bemerkenswert, was auf das große Vertrauen zurückzuführen ist, das dem Produkt entgegengebracht wird. Dennoch darf nicht übersehen werden, dass sich insbesondere im europäischen Markt für Covered Bonds die Emissionen in einzelnen Ländern im Zeitraum von 2003 bis 2006 nahezu verdoppelt bis nahezu verfünffacht haben, z.B. in Frankreich von 22 auf rund 42 Milliarden Euro, in Spanien von 34 auf rund 75 Milliarden Euro und in Großbritannien von 5 auf rund 24 Milliarden Euro.

Vor diesem Hintergrund ist es geboten, die Rahmenbedingungen für den Pfandbrief zu verbessern ohne die Qualität des Pfandbriefs zu vermindern. Der Gesetzentwurf enthält daher nur solche Regelungen, mit denen sich die genannten Ziele erreichen lassen.

Die Einführung des neuen Tatbestandes in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 Kreditwesengesetz (KWG) geht auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Februar 2008 (Az.: 6 C 11.07 und 6 C 12.07) zurück. Darin erklärte das Bundesverwaltungsgericht eine Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), mit der der Betrieb bestimmter Anlagemodelle als erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft eingestuft wurde, als nicht mit dem KWG vereinbar. Dabei erkannte das Bundesverwaltungsgericht allerdings an, dass die Verwaltungspraxis der Bundesanstalt dem Anlegerschutz dient aber dafür keine ausreichende rechtliche Grundlage vorhanden sei.

Wählt eine Unternehmensgruppe aus der Finanzbranche eine Konzernstruktur in der Form einer Finanzholding-Gesellschaft, entstehen im Hinblick auf die Steuerungssysteme Doppelarbeiten. Steht nämlich an der Konzernspitze eine Finanzholding-Gesellschaft, die nach dem Kreditwesengesetz selbst kein Kreditinstitut ist, zu der aber verschiedene Tochtergesellschaften gehören die nach dem KWG Kreditinstitute sind, kommt es aufgrund der Risikosteuerung zur Früherkennung von bestandsgefährdenden Entwicklungen des Konzerns zu einer nicht sachgerechten Verdopplung beim Aufbau der entsprechenden Steuerungssysteme. Denn die Finanzholding-Gesellschaft an der Konzernspitze muss entsprechende Steuerungssysteme aufgrund des Aktiengesetzes (AktG) und des Handelsgesetzbuchs (HGB) einrichten, aber nicht aufgrund des Kreditwesengesetzes (KWG).

Denn das KWG verpflichtet mangels Kreditinstitutseigenschaft nicht die Finanzholding-Gesellschaft, sondern nur die einzelnen Tochtergesellschaften, die nach dem KWG über die Kreditinstitutseigenschaft verfügen. Diese müssen daher jeweils ein eigenes Steuerungssystem einrichten. Zur Behebung dieser für die Finanzholding-Gesellschaft misslichen Situation ist eine Unterwerfung der Finanzholding-Gesellschaft unter die bankaufsichtlichen Regelungen des KWG erforderlich.

§ 16 FinDAG und Abschnitt 2 der FinDAGKostV regeln die Umlegung von Kosten der Ba-Fin auf die umlagepflichtigen Unternehmen und Einzelpersonen. Durch Änderung bestehender und Erlass neuer Aufsichtsgesetze sowie durch Änderungen in der Aufsichtspraxis haben sich die Kosten, die der BaFin bei der Ausübung der ihr zugewiesenen Aufgaben entstehen strukturell verändert. Die Regelungen zur Kostenumlage entsprechen insofern nicht mehr den aktuellen Erfordernissen. Mit den Änderungen werden daher die vorhandenen Regelungen zur Umlageerhebung an die aktuellen Aufsichtstätigkeiten der BaFin angepasst und die Kostenumlage gleichzeitig verursachungsgerechter ausgestaltet.

III. Gesetzgebungskompetenz des Bundes

Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes ergibt sich aus Artikel 74 Abs. 1 Nr. 11 des Grundgesetzes (Recht der Wirtschaft: Bank- und Börsenwesen). Eine bundeseinheitliche Regelung ist zur Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse erforderlich (Artikel 72 Abs. 2 GG), weil sonst die konkrete Gefahr besteht, dass diese Zielvorgaben ohne eine bundeseinheitliche Regelung beeinträchtigt würden.

Eine bundeseinheitliche Regelung zur Änderung des Kreditwesen- und des Pfandbriefgesetzes ist erforderlich, weil insbesondere die Erweiterung der Geschäftsmöglichkeiten der Pfandbriefemittenten sowie die Zulassung des Flugzeugpfandbriefs, und der gleichzeitige Erhalt der einheitlichen Standards des Pfandbriefs nur durch ein Bundesgesetz erreicht werden können. Denn der deutsche Pfandbrief ist an den internationalen Kapitalmärkten in hohem Maße als zuverlässiges und sicheres Produkt anerkannt, das den Emittenten deshalb günstige Finanzierungsmöglichkeiten erlaubt. Dies wiederum wirkt sich günstig auf den Wirtschaftsstandort Deutschland aus. Der deutsche Pfandbrief stellt im europäischen und globalen Markt der gedeckten Schuldverschreibungen den größten prozentualen Anteil. Das Produkt ist somit von großer Bedeutung für den Finanz- und Wirtschaftsstandort Deutschland. Daher muss das Pfandbriefrecht im Interesse der Investoren und der Emittenten einheitliche strenge Anforderungen aufstellen und eine einheitliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gewährleisten. Aus der Sicht nationaler und internationaler Anleger sind die einheitlichen gesetzlichen Anforderungen an den Pfandbrief ein ausschlaggebender Anlagegesichtspunkt. Anderenfalls drohen ungünstigere Finanzierungsbedingungen für die Pfandbriefemittenten.

Zur Wahrung der Wirtschaftseinheit ist daher im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Änderung des erforderlich.

Hinsichtlich der Änderung des FinDAG und der FinDAGKostV ergibt sich die Gesetzgebungskompetenz des Bundes aus Artikel 74 Abs. 1 Nr. 11 des Grundgesetzes (Recht der Wirtschaft: Bank- und Börsenwesen, privatrechtliches Versicherungswesen) in Verbindung mit Artikel 72 Abs. 2 des Grundgesetzes. Die BaFin ist eine bundesunmittelbare, rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Da es sich um eine Umstrukturierung der durch Bundesgesetz und Verordnung des Bundesministeriums der Finanzen geregelten Finanzierung der BaFin handelt, ist eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich.

IV. Wesentlicher Inhalt des Gesetzentwurfs

A. Fortentwicklung des Pfandbriefrechts

Neben einer Vielzahl von technischen Änderungen, die zum Beispiel zu Vereinfachungen bei der Steuerung der Liquidität und der Zinsdeckung, zur Aufhebung des Treuhändermitverschlusses, zu einer verbesserten Transparenz bei der Darstellung der Deckungswerte und zu einer Ermöglichung der Flottenfinanzierung auch unter teilweiser Einbeziehung älterer Schiffe beim Schiffspfandbrief führen, wird auch die Grundlage für ein neues Pfandbriefprodukt (Flugzeugpfandbrief) geschaffen. Durch Pfandrechte an Flugzeugen abgesicherte Darlehensforderungen sind in gleicher Weise wie durch Pfandrechte an Schiffen abgesicherte Forderungen geeignet, die Deckungsmasse eines Pfandbriefs zu bilden. Die neuen Regelungen zum Flugzeugpfandbrief sind daher denen zum Schiffspfandbrief nachgebildet. Das neue Produkt ist besonders interessant, weil in den kommenden fünf Jahren mit einem jährlichen Neugeschäftsvolumen in der Flugzeugfinanzierung von 44 Milliarden Euro zu rechnen ist. Zusammen mit den im Bestand befindlichen Finanzierungen besteht eine Basis für nachhaltige Volumina von Flugzeugpfandbriefen.

Weiter wird die Möglichkeit der Pfandbriefemission für kleinere Institute durch Erleichterung der Konsortialfinanzierung geschaffen. Derzeit bestehen aufgrund von Regelungen im Pfandbriefgesetz, die das Deckungsregister betreffen, und zum Refinanzierungsregister Schwierigkeiten, im Insolvenzfall eines Konsorten sicherzustellen, dass die Forderungen der anderen Konsorten angemessen abgesichert und damit deckungsfähig sind. Diese Kollision von Pfandbriefgesetz und Refinanzierungsregistervorschriften wird beseitigt.

Im Hinblick auf bereits bestehende Produkte kommt es zu erheblichen Verbesserungen:

Forderungen, die sich nicht unmittelbar gegen Staaten, sondern gegen deren öffentliche Stellen richten, sind derzeit nur uneingeschränkt deckungsfähig, sofern es sich um Staaten des EU/EWR-Raumes handelt. Nicht deckungsfähig sind die Forderungen gegen öffentliche Stellen aus Drittstaaten. Hier wird das Pfandbriefgesetz an die im Jahr 2006 neu gefasste Bankenrichtlinie angepasst und die Deckungsfähigkeit auch auf öffentliche Stellen von Drittstaaten erweitert. Allerdings werden nicht sämtliche Drittstaaten erfasst, sondern die Erweiterung erfolgt nur für öffentliche Stellen derjenigen Drittstaaten, die schon bislang als deckungsfähig gelten (USA, Kanada, Schweiz und Japan). Durch die Beschränkung auf die genannten Länder bleibt die Qualität des Pfandbriefes erhalten.

Außerdem wird beim Schiffspfandbrief die Laufzeit von Schiffshypothekendarlehen von 15 auf 20 Jahre verlängert. Damit wird die Laufzeit an die maximal zulässige Beleihungsdauer eines Schiffes, die ebenfalls 20 Jahre beträgt, angeglichen. Eine Verschlechterung der Qualität des Schiffspfandbriefs ist damit nicht verbunden, da auch bislang die Möglichkeit bestand Schiffe, die bei Finanzierungsbeginn bereits fünf Jahre alt sind, über 15 Jahre Darlehenslaufzeit zu finanzieren.

B. Finanzholding-Gesellschaften

Um einen generellen Zwang zu vermeiden und auf die organisatorischen Bedürfnisse der Finanzholding-Gesellschaften flexibel reagieren zu können, soll es einer Finanzholding-Gesellschaft auf Antrag ermöglicht werden, sich den erforderlichen Regelungen des KWG freiwillig zu unterwerfen. Damit kann die Finanzholding-Gesellschaft auf Gruppenebene entsprechende Risikosteuerungssysteme implementieren und einen Gleichlauf der Verpflichtungen aus AktG, HGB und KWG herbeiführen. Mit dem Antragsverfahren erhält die Bundesanstalt die Rechtsgrundlage, eine Genehmigung mit entsprechenden Auflagen zu versehen so dass die Anforderungen an das Risikosteuerungssystem auf Gruppenebene den bankaufsichtlichen Voraussetzungen entsprechen.

C. Anlageverwaltung

Mit dem neuen Erlaubnistatbestand des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG soll nunmehr eine Erlaubnispflicht für die betreffenden Anlagemodelle auf eine sichere gesetzliche Basis gestellt werden. Dies ist zur Verbesserung der Situation der Anleger und im Sinne der Integrität des Finanzmarktes dringend geboten. Bei den in Frage stehenden Anlagemodellen wird teilweise in hochspekulative Instrumente investiert, der Privatanleger wird regelmäßig durch eine Vielzahl an Gebühren und Kosten belastet und, da es sich nicht um Sondervermögen im Sinne des Investmentgesetzes handelt, droht den Privatanlegern das Risiko des Totalverlustes der eingezahlten Gelder. Eine Freistellung dieser Modelle von der Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz und von den Organisations- und Wohlverhaltenspflichten nach dem Wertpapierhandelsgesetz würde gegenüber vergleichsweise risikoarmen Tätigkeiten, die Kreditwesengesetz und Wertpapierhandelsgesetz unterfallen, einen nicht hinnehmbaren Wertungswiderspruch darstellen.

D. Änderungen von FinDAG und FinDAGKostV

§ 16 FinDAG und Abschnitt 2 der FinDAGKostV regeln die Umlegung von Kosten, die der BaFin bei Ausübung der ihr zugewiesenen Aufgaben entstehen, auf die umlagepflichtigen Unternehmen und Einzelpersonen. Diese Regelungen zur Umlage werden aktuellen Erfordernissen angepasst.

1. Kostenregelungen für neue Aufgaben

In § 16 Abs. 1 FinDAG wird die Aufzählung der einzelnen Umlagepflichtigen um "Investmentaktiengesellschaften" erweitert. Weiterhin werden Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften durch das Gesetz zur Modernisierung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen (MoRaKG) vom 12. August 2008 (BGBl. I S. 1672) der Aufsicht der BaFin unterstellt und sind deshalb bereits in der Aufzählung enthalten. Die FinDAGKostV wird entsprechend um Regelungen zur Ausgestaltung der Umlageerhebung erweitert.

2. Verursachergerechtere Verteilung der Kosten

Um die Finanzierung der BaFin stärker am Prinzip der verursachergerechten Kostenverteilung auszurichten bedarf es der Anpassung der FinDAGKostV. Hierzu wird der Aufsichtsbereich Kredit-, Finanzdienstleistungs-, inländisches Investment- und Wagniskapitalbeteiligungswesen in folgende separate Gruppen unterteilt, denen die durch sie originär verursachten, über die Kosten- und Leistungsrechnung ermittelten Aufsichtskosten unmittelbar zugerechnet werden können:

Dem Zweck einer erhöhten Verteilungsgerechtigkeit unter den umlagepflichtigen Unternehmen dienen auch weitere Änderungen. Hierzu zählt insbesondere die Anhebung der Mindestumlagebeträge für Finanzdienstleistungsinstitute.

3. Schließung von Regelungslücken und bessere Verständlichkeit

Nach der bisherigen Fassung von § 16 Abs. 1 FinDAG wurden nur Fehlbeträge und nicht eingegangene Beträge des Vorjahres umgelegt. Die Neuregelung erstreckt die Umlageerhebung künftig auch auf Fehlbeträge und nicht eingegangene Beträge sowie auf Überschüsse der Vorjahre. Darüber hinaus wird eine Regelung geschaffen, die es der BaFin ermöglicht einen etwaigen Nettoüberschuss aus den Überschüssen und Fehlbeträgen, die den Umlagejahren 2002 bis 2008 zuzuordnen sind, auszukehren.

Neben redaktionellen Änderungen werden ferner Ergänzungen und Präzisierungen vorgenommen, die der Rechtssicherheit, besseren Lesbarkeit und Klarheit der Umlageregelungen dienen.

V. Bürokratiekosten

Zwar werden mit Artikel 1 Nr. 25 Buchstabe a Doppelbuchstabe cc und dd zwei zusätzliche Meldepflichten eingeführt, aber zusätzliche Belastungen entstehen dadurch weder für die Unternehmen noch die Bürger und Bürgerinnen. Die beiden Meldepflichten können ohne weiteren Aufwand aus bei den betroffenen Pfandbriefbanken vorhandenen Datensätzen generiert werden. Die beiden Meldepflichten werden auf ausdrücklichen Wunsch der betroffenen Pfandbriefbanken eingeführt. Eine Rückfrage beim Verband deutscher Pfandbriefbanken ergab, dass die Pfandbriefbanken selbst keine Angaben zu einer Kostenbelastung mitteilen können, diese aber ohnehin für nicht messbar halten. Auch die Länder und Gemeinden sind nicht von zusätzlichen Bürokratiekosten betroffen. Lediglich die Institute, die erstmalig Flugzeugpfandbriefe begeben, können von der Festsetzung von Gebühren durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nach der Kostenverordnung betroffen sein.

Durch Änderung von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG ist grundsätzlich davon auszugehen, dass nur vereinzelt Unternehmen den neuen Tatbestand nutzen möchten, um als Institut zugelassen zu werden. Sollten Unternehmen die Erlaubnis auf Basis der Anlagevermittlung freiwillig erlangen wollen, fallen durchschnittlich 117.000 € an Kosten an. Die Regelung zum Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) verursacht Bürokratiekosten von insgesamt etwa 76.500 €. Damit ergäben sich bei drei neuen Institute Bürokratiekosten von 580.500€. Diese ermittelten Durchschnittswerte ergeben sich aus den Messungen der Bestandserfassung (Stand 31. August 2008) und beruhen damit auf den gesetzlichen Regelungen zum Stand September 2006. Zwischenzeitliche Änderungen wie beispielsweise die neu SolvV oder die Änderungen durch das Finanzmarktrichtlinienumsetzungsgesetz (FRUG) sind dabei nicht berücksichtigt. Sie können daher nur Näherungswerte der Bürokratiebelastung darstellen. Grundsätzlich dürfte die durchschnittliche Belastung bei möglichen neuen Instituten aufgrund der hier betrachteten Gesetzesänderung niedriger liegen da diese vermutlich eine geringere Größe und Kundenzahl als die hier zur Grundlage genommenen Durchschnitte aufweisen dürften.

Durch die Änderung von § 10a KWG entsteht durch die Einführung eines Antragsverfahrens für Finanzholding-Gesellschaften eine neue Informationspflicht für die Wirtschaft mit Bürokratiekosten von € 216. Diese Kosten sind nach der Zeitwert-Tabelle des Statistischen Bundesamtes ermittelt worden und unterstellen eine Fallzahl von einem Unternehmen alle zwei Jahre, also 0,5 Unternehmen pro Jahr. Es werden keine neuen Informationspflichten für Bürger oder Verwaltung geschaffen, geändert oder eingeführt. Rückwirkende Informationspflichten der Verwaltung entstehen durch Empfang und Archivierung des Antrags in Höhe von € 11.

Durch die Änderung der FinDAGKostV werden keine Informationspflichten für die Wirtschaft oder für Bürger eingeführt, verändert oder aufgehoben. Bei drei schon bestehenden Informationspflichten für die Verwaltung kommt es zum Teil zu redaktionellen Änderungen, die aber keinen Einfluss auf die Bürokratiekosten der Verwaltung haben. Dies sind § 5 Abs. 1 (Ermittlung der Kosten für ein Umlagejahr), § 11 Abs. 1 (Festsetzung des Umlagebetrags) und § 11a (Festsetzung der Umlagevorauszahlung). Weitere Informationspflichten für die Verwaltung werden nicht eingeführt oder abgeschafft. Mit der Änderung des FinDAG werden keine Informationspflichten für die Wirtschaft, für die Verwaltung oder für Bürger eingeführt, verändert oder aufgehoben. Die BaFin wird zu 100 % über eine Umlage und Gebühren finanziert. Die Änderungen haben daher keine Auswirkungen auf die öffentlichen Haushalte. Sonstige Kosten entstehen nicht.

B. Besonderer Teil

Zu Artikel 1 (Änderung des Pfandbriefgesetzes)

Zu Nummer 1 (Inhaltsübersicht)

Aufgrund der für den Flugzeugpfandbrief einzufügenden Vorschriften ist eine Ergänzung der Inhaltsübersicht des Pfandbriefgesetzes erforderlich.

Zu Nummer 2 ( § 1 PfandBG)

Die Änderungen beruhen auf der Einführung eines Flugzeugpfandbriefs. Mit der Ergänzung der Begriffsbestimmungen wird klargestellt, dass dieses neue Produkt ein vollwertiger Pfandbrief im Sinne des Pfandbriefgesetzes ist.

Zu Nummer 3 ( § 2 PfandBG)

Die Änderungen sind Folgeänderungen zur Einführung des Flugzeugpfandbriefs.

Zu Nummer 4 ( § 4 PfandBG)

Zu Buchstabe a Doppelbuchstabe aa

Mit den Änderungen wird die nominale Zinsdeckung und Zinsdeckungsrechnung abgeschafft und durch eine moderne Liquiditätssteuerung ersetzt. Denn das Pfandbriefgesetz (PfandBG) kennt bislang keine konkreten Vorgaben zur nominalen Zinsdeckung und ihrer Berechnung. Die vorhandenen Vorschriften sind ungenau und werden uneinheitlich angewandt.

Jede Pfandbriefbank hat ein eigenes Verfahren entwickelt. Um daraus entstehende Unsicherheiten zu beseitigen, müssten detaillierte Vorgaben erarbeitet werden.

Dies wäre mit erheblichen Kosten bei den Pfandbriefbanken verbunden. Eine moderne Liquiditätssteuerung, die die jederzeitige barwertige Deckung einbezieht, beseitigt Schwächen des alten Nominalwertprinzips der Deckungsrechnung. Denn die jederzeitige Deckung kann nach dem alten Zinsdeckungsprinzip bei Schwankungen von Währungen und Zinsen nur durch vollständige Bindungskongruenz erreicht werden, sonst droht eine Unterdeckung.

Einfacher ist die barwertige Berechung, die ein vollständiger Ersatz ist, weil sich die jederzeitige Deckung auf Tilgungs- und Zinsverpflichtungen bezieht.

Zu Buchstabe a Doppelbuchstabe bb

Mit der Ergänzung von § 4 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 wird der Gleichlauf zur neu gefassten Bankenrichtlinie 2006/48/EG vollzogen und die Deckungskongruenz von Forderungen gegen Drittstaaten außerhalb des EU/EWR-Raumes gesichert. Für diese wird die Richtlinien-Konformität durch eine Anknüpfung an die Bonitätsstufe 1 sichergestellt. Anders als in der neu gefassten Bankenrichtlinie sollen nicht sämtliche Drittstaaten der Bonitätsstufe 1 erfasst werden, sondern nur die bislang erfassten Länder - USA, Kanada, Schweiz sowie Japan. Damit werden nicht nur die Regelungen der neu gefassten Bankenrichtlinie nachvollzogen sondern auch die Qualität des Pfandbriefes erhalten und erhöht.

Für die Prüfung der Gleichwertigkeit des Aufsichtssystems eines Drittstaates kann auf das Ergebnis der Prüfung durch die Bundesanstalt zurückgegriffen werden.

Zu Buchstabe a Doppelbuchstabe cc

Die Nichtanrechnung der sichernden Überdeckung auf die 10%-Grenzen in § 19 Abs. 1 Nr. 2, § 20 Abs. 2 Nr. 2 und § 26f Abs. 1 Nr. 3 sowie auf die 20%-Grenzen in § 19 Abs. 1 Nr. 3 und § 26f Abs. 1 Nr. 4 ist zurzeit nur für Hypothekenpfandbriefe geregelt.

Die Ausdehnung auf Öffentliche Pfandbriefe, Flugzeug- und Schiffspfandbriefe ist angemessen da die sichernde Überdeckung für alle Pfandbriefgattungen einheitlich geregelt ist. Daher wird künftig in allen Pfandbriefgattungen die sichernde Überdeckung von der 10%-Grenze und von der 20%-Grenze ausgenommen. Dazu ist die Anpassung von Absatz 1 Satz 3 erforderlich.

Zu Buchstabe a Doppelbuchstabe dd

Keine Berücksichtigung bei der sichernden Überdeckung soll künftig der Börsenpreis finden.

Betroffen ist die Behandlung börsennotierter Wertpapiere im Rahmen der sichernden Überdeckung und als weitere Deckungswerte zur Deckung von Hypotheken- und Schiffspfandbriefen.

Die Berücksichtigung des Börsenpreises bei der sichernden Überdeckung ist systemfremd, da der Börsenpreis nicht in die Barwertermittlung eingeht. Bei der Überdeckung ist der pauschale Abschlag von 5 % ungeeignet, tatsächliche Volatilitäten abzubilden.

Diese Schwankungen werden schon durch die sichernde Überdeckung abgedeckt.

Daher wird Absatz 1 Satz 4 aufgehoben.

Zu Buchstabe b

Mit der neuen Regelung, die in engem Zusammenhang mit den Änderungen zu Buchstabe a steht, wird eine Vorschrift zur Begrenzung des bisher nicht geregelten kurzfristigen Liquiditätsrisikos in der Deckungsmasse in das PfandBG eingefügt.

Zwar wird bereits in § 27 PfandBG der allgemeine Umgang mit den bekannten Risiken (Zinsänderungs-, Währungs- und Kreditrisiken) in den Deckungsmassen geregelt, aber nicht die Steuerung des Liquiditätsrisikos. Das Liquiditätsrisiko wird hier als das Risiko definiert dass im Fall der Insolvenz der Pfandbriefbank die Deckungsmasse nicht in der Lage ist, ausreichend Liquidität zur Verfügung zu stellen, um die in den nächsten Monaten fällig werdenden Pfandbriefe zeitgerecht zu bedienen. Dies stellt eine Schwäche des PfandBG dar, die durch eine Überdeckung beseitigt werden kann. Dies wird durch die Begrenzung des kurzfristigen Liquiditätsrisikos erreicht. Danach ist der Liquiditätsbedarf der nächsten 90 Tage durch die sichernde Überdeckung und liquide Deckungswerte zu sichern. Dabei ist sicherzustellen, dass eine Doppelanrechnung ausgeschlossen ist. Als liquide gelten alle Deckungswerte nach § 4 Abs. 1 Satz 2 sowie alle im Deckungsregister eingetragenen Finanzinstrumente, die vom Europäischen System der Zentralbanken (ESZB) als notenbankfähig eingestuft werden. Mit dem Zeithorizont von 90 Tagen soll dem Sachwalter ein zusätzlicher Zeitpuffer verschafft werden, um ihm genügend Zeit bis zur Aufnahme seiner vollen Handlungsfähigkeit zu verschaffen. Eine Benachteiligung unbesicherter Gläubiger ist mit der neuen Vorschrift nicht verbunden. Denn die zur kurzfristigen Liquiditätssicherung dienenden Deckungswerte werden ausschließlich zur Schließung einer kurzfristigen Liquiditätslücke benötigt.

Im Ergebnis kommt es zu einer Stärkung des Pfandbriefs, denn die Regelung wird den Liquiditätsbedarf der nächsten 90 Tage durch sichernde Überdeckung und liquide Deckungswerte sichern.

Zu Buchstabe c

Folgeänderung zu Buchstabe b.

Zu Buchstabe d Doppelbuchstabe aa

Die Änderung des § 4 Abs. 3 Satz 1 stellt klar, dass der aus dem Rahmenvertrag bestehende Rückgewähranspruch des Derivatepartners zu decken ist. Sie beruht auf der Änderung des § 19 Abs. 1 Nr. 4, wonach künftig die Ansprüche aus Derivategeschäften als Deckungswerte verwendet werden können (vgl. Begründung zu Nummer 16 Buchstabe d Doppelbuchstabe aa).

Zu Buchstabe d Doppelbuchstabe bb

In § 4 Abs. 3 Satz 2 wird die Begriffsbestimmung "Derivategeschäft" eingeführt. Dabei handelt es sich um die Rahmenverträge, unter denen die einzelnen Derivate abgeschlossen werden. Aus derartigen standardisierten Rahmenverträgen entsteht jeweils nur ein einheitlicher Anspruch, mit dem die Forderungen, die aus den einzeln vereinbarten Derivaten und weiteren Vereinbarungen entstehen, saldiert werden ("Netting"). In diese Saldierung fließen auch die Forderungen auf Übertragung und Rückübertragung von Sicherheiten, die sich aus den zu den Rahmenverträgen vereinbarten Besicherungsanhängen ergeben mit ein; wenn die einzelnen Derivate nach § 19 Abs. 1 Nr. 4 in Deckung genommen wurden steht dieser einheitliche Anspruch daher dem Sondervermögen zu oder richtet sich einschließlich des Anspruchs auf Rückgewähr der Sicherheiten gegen das Sondervermögen. Für die einzelnen Derivate wird auf die Definition von § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 KWG verwiesen.

Zu Buchstabe e

Mit der Gesetzesänderung erfolgt eine Anpassung an die Praxis. Da Pfandbriefe nicht mehr körperlich weitergegeben werden, erfolgt eine vorübergehende Rücknahme bereits heute nicht durch Übergabe an den Treuhänder, sondern durch die Erklärung der Wertpapiersammelbank, nicht ohne die Zustimmung des Treuhänders zu verfügen. Dies ist immer dann sichergestellt, wenn die Verfügung gesetzlich oder rechtsgeschäftlich nicht ohne Zustimmung des Treuhänders ausgeführt werden kann. Den Pfandbriefbanken muss die Möglichkeit erhalten bleiben, Pfandbriefe aus dem Umlauf zu nehmen. Dies ist für die Pfandbriefbanken zur Steuerung der Deckungsmassen und zur Marktpflege wichtig.

Zu Buchstabe f

Damit erfolgen die Berichtigung eines Redaktionsversehens und eine Folgeänderung aufgrund der Einführung des Flugzeugpfandbriefs.

Zu Buchstabe g

Folgeänderung zu Buchstabe d

Zu Nummer 5 ( § 5 PfandBG)

Zu Buchstabe a Doppelbuchstabe aa

Folgeänderung zu Nummer 4 Buchstabe d Doppelbuchstabe aa

Zu Buchstabe a Doppelbuchstabe bb

Neben der bisherigen Form der Eintragung, wonach alle Deckungswerte einzeln im Deckungsregister eingetragen werden müssen, soll es künftig möglich sein, eine Vielzahl von Deckungswerten gesammelt in einem oder mehreren gesonderten Unterregister(n) einzutragen. Zweck ist, eine vereinfachte Eintragung zu ermöglichen, wenn größere Darlehen an Wohnungsbaugesellschaften vergeben werden, die mit einer Vielzahl von Gebäuden und Grundstücken abgesichert werden, oder das Deckungsregister einer Pfandbriefbank vollständig auf eine andere Pfandbriefbank übertragen wird. Mit der neuen Regelung wird sowohl die Verwaltung der Deckungsmassen erleichtert als auch ein gewisses Potenzial für Portfolio-Transaktionen erschlossen. Die näheren Einzelheiten, unter welchen Voraussetzungen die Eintragungen in einem Unterregister erfolgen können, werden in der Deckungsregisterverordnung genauer beschrieben. Damit das Deckungsregister durch die Schaffung von Unterregistern nicht auf Dauer unübersichtlich wird, erhält die Bundesanstalt die Ermächtigung zu bestimmen, dass die Deckungswerte nach angemessener Frist aus dem oder den Unterregister(n) in das Hauptregister übertragen werden.

Zu Buchstabe b

Mit dem neuen Absatz 1a wird die Konsortialfinanzierung erleichtert. Denn die Konsorten erhalten so die Möglichkeit der vereinfachten Refinanzierung durch die Begebung von Pfandbriefen. Dies war bisher aufgrund eines Spannungsverhältnisses zwischen Deckungsregister einerseits und Refinanzierungsregister andererseits nur eingeschränkt möglich. Denn die Regelungen zum Refinanzierungsregister in §§ 22a ff. KWG erlauben Pfandbriefbanken, Deckungswerte ganz oder teilweise treuhänderisch für andere Pfandbriefbanken zu halten, die ihrerseits ihre Übertragungsansprüche auf grundpfandrechtliche Deckungswerte als Deckungswerte registrieren können ( § 1 Abs. 2 PfandBG). Dabei können Unklarheiten entstehen, die die Registrierung im Deckungsregister und das Schicksal dieser Werte in der Insolvenz der treuhänderischen Pfandbriefbank betreffen.

Diese Unklarheiten treten verstärkt auf, wenn nur Teile von Deckungswerten treuhänderisch gehalten werden.

Satz 1 trägt der Tatsache Rechnung, dass nicht jeder deckungsfähige Wert von der registrierenden Bank tatsächlich voll zur Deckung verwendet wird. Es kann sein, dass z.B. ein öffentliches Darlehen über 1 Million Euro nur bis 500.000,- Euro der registrierenden Bank als Deckung dient, im Übrigen aber anderweitiger Verwendung zugeführt werden soll. Ähnlich liegt der Fall, wenn ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen über 600.000,- Euro bei einem Beleihungswert von 1 Million Euro nur bis 300.000,- Euro Deckungswert im Sinne der Deckungskongruenz sein soll. Da es aber bei solcher Teilung, die sich im Insolvenzfall dann auch voll realisieren lassen muss, zu einer Konkurrenzlage zwischen den verschiedenen Teilgläubigern kommen kann, ist es zur Klarheit und Sicherheit notwendig den genauen Umfang der Teilung und den Rang der einzelnen Forderungsteile bzw. Hypothekenteile festzulegen. Die neue Regelung des § 5 Abs. 1a soll der Pfandbriefbank und ihren Partnern Aufwand und Kosten des Vollzugs einer Teilung ersparen, solange der Vollzug nicht notwendig erscheint.

Mit Satz 2 wird das Problem grundpfandrechtlich gesicherter Darlehen gelöst, die voll eingetragen sind aber über den eingetragenen ermittelten Beleihungswert des belasteten Grundstücks hinausreichen. Es ist z.B. bei einem Beleihungswert von 1 Million Euro ein Darlehen über 800.000,- Euro eingetragen. Bisher regelt § 14 Abs. 2 den Status der "überschießenden" 200.000,- Euro in der Weise, dass nur 600.000,- Euro als "eingetragene Deckungswerte ... gelten". Diese Formulierung ist insoweit misslungen, als dann § 30 Abs. 3 wieder von einer Eintragung insoweit ausgeht, als es um die Verfügungsbefugnis des Sachwalters geht. Mit Satz 2 wird der eingetragene überschießende Teil hypothekarischer Darlehen den nicht zur Deckung bestimmten Teilen eingetragener Deckungswerte gleichgestellt und eine Rangregel zugunsten des zur Deckung bestimmten Teils aufgestellt. § 14 Abs. 2 wird dadurch überflüssig und wird aufgehoben (vergl. Nr. 12).

Insbesondere die Sätze 3 bis 5 tragen zur Erleichterung der Konsortialfinanzierung bei.

Die Erleichterung besteht in der Beseitigung einer Kollision von Pfandbriefgesetz (Deckungsregistervorschriften) und Refinanzierungsregistervorschriften. Wird ein großes Darlehen von vornherein durch ein Konsortium vergeben oder teilweise auf andere Kreditinstitute übertragen wird auch ein Teil des diese Forderung sichernden Grundpfandrechts übertragen oder für das andere Kreditinstitut teilweise treuhänderisch mitverwaltet. Problematisch wird dies dann, wenn der Konsortialführer eine Pfandbriefbank ist, die diese Forderung in Deckung genommen hat und das Refinanzierungsregister nutzt, um ein zum Deckungsteil der Forderung gehörendes Grundpfandrecht anteilig treuhänderisch für die andere Bank zu halten. Im Ergebnis entsteht ein Konflikt zwischen dem Deckungsregister des Konsortialführers und dem Refinanzierungsregister der Konsortialbank. Denn bei einer Insolvenz des Konsortialführers würde auch der in das Refinanzierungsregister der Konsortialbank eingetragene Teil des Grundpfandrechts in die Deckungsmasse des Pfandbriefs des Konsortialführers fallen und damit zum Sondervermögen der Pfandbriefgläubiger des Konsortialführers gehören. Es bestände die Gefahr, dass die Konsortialbank ihr Aussonderungsrecht dann möglicherweise nicht realisieren könnte und daher diesen Teil nicht in die Deckungsmasse für ihre Pfandbriefe nehmen dürfte. Zur Lösung dieses Konfliktes trägt die neue Regelung bei, indem sie die Rangfolge der eingetragenen Werte festlegt.

Dies wird im Einzelnen erreicht, indem der Status der treuhänderisch gehaltenen eingetragenen Werte geklärt wird. In erster Linie ist dabei an eingetragene Werte gedacht, für die eine andere Pfandbriefbank ganz oder teilweise einen Übertragungsanspruch hat, der in ihrem Deckungsregister als Deckungswert eingetragen ist. Dabei kann es sich um eine "gewöhnliche" Treuhand handeln, bei der die treugebende Bank diesen Wert ursprünglich der das Deckungsregister führenden Bank aus ihrem Vermögen zu treuen Händen übertragen hat; es kann sich aber auch um eine Treuhand im Sinne der §§ 22a ff. KWG handeln, bei der die das Deckungsregister führende Bank ursprünglich eigene Werte zum Treugut der treugebenden Bank durch Eintragung ins Refinanzierungsregister umwidmet.

Eine solche Treuhand kann auch nur Teile registrierter Deckungswerte betreffen, was vor allem bei Konsortialfinanzierungen bedeutsam ist. Treugeber können nicht nur Pfandbriefbanken sein sondern auch andere Banken oder Zweckgesellschaften, die vertragliche Deckungsmassen zur Verbriefung schaffen wollen. Die Vorschrift verlangt, dass im Deckungsregister genaue Angaben über den Treugeber erfolgen sowie über Umfang und Rang des Teils eines registrierten Wertes, der vom Übertragungsanspruch erfasst wird.

Mit dem neuen Absatz 1b wird die zulässige Weitergabe von Daten geregelt. Werden grundpfandrechtlich gesicherte Darlehensforderungen ohne Zustimmung des Darlehensnehmers oder ohne ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG übertragen und die erforderlichen Daten dem Übertragungsberechtigten bekannt gegeben, liegt ein Verstoß gegen die Regelungen zum Datenschutz und gegen das Bankgeheimnis vor. Die Einholung der nachträglichen Zustimmung des Darlehensnehmers verursacht einen hohen Zeit- und Kostenaufwand. Bei neuen Kreditverträgen wird die Zustimmung zur Weiterleitung der Daten schon bei Abschluss der Darlehensverträge eingeholt. Bei Altverträgen ist dies nicht mehr möglich, weil in den Verträgen eine entsprechende Einwilligung fehlte. Bei der Verwendung dieser Kredite zur Pfandbriefrefinanzierung bedarf es gegenwärtig stets einer nachträglichen Erteilung der Zustimmung seitens des Darlehensnehmers.

Bei der einfachen Verbriefung ist diese zeit- und kostenintensive Maßnahme nicht erforderlich, da die Datenweitergabe durch die Einschaltung eines Datentreuhänders vermieden werden kann. Bei der Pfandbriefrefinanzierung ist die Pfandbriefbank verpflichtet, die Daten in das Deckungsregister einzutragen. Der Pfandbrief ist somit gegenüber der Verbriefung benachteiligt. Mit dem neuen Satz wird diese Benachteiligung aufgehoben.

Zu Buchstabe c

Angesichts der zeitlich ungewissen Haltbarkeitsdauer von elektronischen Datenträgern ist es angezeigt, dass die Deckungsregister im Falle der Übermittlung in elektronischer Form vollständig übermittelt werden, d.h. nicht nur die Eintragungen des letzten Kalenderhalbjahres enthalten. Ein zusätzlicher Aufwand für die Pfandbriefbanken ist mit der Änderung nicht verbunden, da die geführten elektronischen Deckungsregister ohnehin sämtliche Eintragungen enthalten.

Zu Nummer 6 ( § 6 PfandBG)

Mit der Änderung wird klargestellt, dass die Ausgabe von Pfandbriefen, deren Einlösungswert nicht bekannt ist, nicht generell untersagt wird, soweit der maximale Einlösungswert bekannt ist. Dieser Wert ist dann zu decken.

Zu Nummer 7 ( § 7 PfandBG)

Zu Buchstabe a Doppelbuchstabe aa

Hintergrund der vorgeschlagenen Änderung sind einzelne Fälle aus der Praxis, in denen aufgrund der zwingenden Regelung des Absatzes 1 bei der Pfandbriefbank ein Treuhänder und ein Stellvertreter zu bestellen waren, obwohl die Pfandbriefbank (noch) keinerlei Pfandbriefe ausgegeben und teilweise (noch) keine Werte ins Deckungsregister eingetragen hatte. Insbesondere in Fällen, in denen die erstmalige Begebung von Pfandbriefen einige Zeit in Anspruch nimmt, ist es auch im Hinblick auf den Schutz zukünftiger Pfandbriefgläubiger unnötig von Amts wegen einen Treuhänder und Stellvertreter zu bestellen, insbesondere dann, wenn diese ihre Aufgaben noch gar nicht wahrnehmen können. Mit der Änderung ist auch eine Kostenentlastung für die Institute verbunden, die letztlich die den Treuhändern von der Bundesanstalt zu zahlende Vergütung zu erstatten haben. Zum Schutz der Pfandbriefgläubiger reicht es aus, dass eine Ausgabe von Pfandbriefen aufgrund der Vorgaben des § 8 Absatz 3 in Verbindung mit § 4 Absatz 7 Satz 3 vor der Bestellung des Treuhänders rechtlich nicht zulässig ist.

Zu Buchstabe a Doppelbuchstabe bb und cc

Nach der Verwaltungspraxis der Bundesanstalt erfolgen die erstmalige Treuhänderbestellung sowie etwaige Verlängerungen der Amtszeit in der Regel befristet auf jeweils drei Jahre und nicht über das Ende des siebzigsten Lebensjahres hinaus. Mit der vorgeschlagenen Änderung sollen nunmehr sowohl die bisherige Amtspraxis der Befristung der Bestellung als auch eine Altersgrenze für die Treuhänder gesetzlich festgeschrieben werden.

Sollte ein Treuhänder etwa aus gesundheitlichen Gründen nicht nur vorübergehend nicht in der Lage sein, seinen Aufgaben als Treuhänder nachzukommen, so besteht wie bisher die Möglichkeit, die Bestellung aus sachlichem Grund zu widerrufen.

Zu Buchstabe b

Mit der Regelung wird die Frage der Haftung des Treuhänders, die wiederholt an die Bundesanstalt herangetragen wurde, geklärt. Vor diesem Hintergrund ist es angesichts der gesamten Ausgestaltung des Treuhänderamtes als einer nebenberuflichen und - auch nach der Höhe der Vergütung - eher ehrenamtlichen Tätigkeit geboten, die Haftung des Treuhänders aus seiner Tätigkeit gegenüber der Pfandbriefbank und den Pfandbriefgläubigern auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu beschränken.

Zu Nummer 8 ( § 8 PfandBG)

Zu Buchstaben a und b Doppelbuchstabe aa

Es handelt sich um Folgeänderungen zu Nummer 4 Buchstabe d Doppelbuchstabe aa und um Folgeänderungen zur Einführung des Flugzeugpfandbriefs.

Zu Buchstabe b Doppelbuchstabe bb

Im Rahmen der Zulassung der Indeckungnahme von Derivaten im Jahr 2002 wurde festgelegt, dass der Treuhänder die Eintragung eines Derivates unverzüglich dem Vertragspartner der Pfandbriefbank mitteilen muss. Das Verfahren hat sich in der Praxis als bürokratisch und schwer handhabbar erwiesen. Es handelt sich um den einzigen Fall, in dem der Treuhänder gegenüber Geschäftspartnern der Bank formelle Mitteilungen übermitteln muss. Für den Derivatepartner reicht es aus, wenn die Mitteilung von einer anderen Stelle der Bank erfolgt und der Treuhänder sich unverzüglich davon überzeugen muss, dass die Mitteilung erfolgt ist. Zum einen haben Pfandbriefbank und Derivatepartner das Derivat über den Anhang für Deckungsderivate unter einem separaten Rahmenvertrag für die Deckungsmasse abgeschlossen, so dass beiden Parteien von vornherein bekannt ist, dass das Derivat der Deckungsmasse zugeordnet sein wird. Damit ist eine klare Zuordnung des Derivats auch mit Blick auf das so genannte Netting möglich und eine Vermischung mit Derivaten aus dem freien Vermögen ausgeschlossen. Die Mitteilung dient daher nur der Information des Derivatepartners darüber, dass der Treuhänder diese Zuordnung akzeptiert und der Eintragung des Derivates nicht widersprochen hat. Zum anderen enthalten die standardisierten Rahmenverträge ein Kündigungsrecht des Derivatepartners bei ausbleibender Benachrichtigung über die erfolgte Eintragung in das Deckungsregister.

Demzufolge verschlechtert sich die Risikoposition des Derivatepartners nicht. Vielmehr kann die Eintragung des Derivats in das jeweilige Deckungsregister schneller und flexibler erfolgen da der Treuhänder nach wie vor nur an einzelnen Tagen in der Bank anwesend ist. Insofern profitieren die Derivatepartner von der geplanten Änderung.

Zu Nummer 9 ( § 9 PfandBG)

Der Treuhändermitverschluss hatte bei Briefhypotheken die Bedeutung, eine Verfügung über die Hypothekenforderung unmöglich zu machen, indem der Hypothekenbrief bei der Bank in einen Tresor unter Mitverschluss des Treuhänders gelegt wurde. Im Neugeschäft werden Briefhypotheken kaum noch verwendet, deutsche Buchgrundschulden und ausländische Buchhypotheken sind üblich. Es liegen dabei keine Urkunden vor, welche eine Verfügung über die Forderung verhindern könnten und damit in den Treuhändermitverschluss gegeben werden müssten. Entsprechendes gilt für Schiffshypotheken. Die Vorschrift kann daher aufgehoben werden.

Zu Nummer 10 ( § 10 PfandBG)

Folgeänderung zu Nummer 4 Buchstabe d Doppelbuchstabe aa.

Zu Nummer 11 ( § 12 PfandBG)

Die Sicherheit der Hypothekenpfandbriefe wird dadurch gewährleistet, dass die Grundpfandrechte in der Deckungsmasse den Zugriff auf die wirtschaftliche Substanz der Grundstücke sicherstellen. Die Pfandbriefbanken achten darauf, dass dies auch bei unerwarteten Entwicklungen gewährleistet bleibt. Für den wichtigsten Fall eines Schadens am Gebäude auf dem Grundstück, der wirtschaftliche Substanz entziehen kann, schreibt § 15 PfandBG ausdrücklich eine Gebäudeversicherung vor. Nach deutschem Recht wird der Anspruch gegen die Versicherung vom Grundpfandrecht erfasst und gehört damit zur Deckungsmasse. Für Sicherheiten, die vom Grundpfandrecht nicht erfasst werden, fehlt aber bisher eine klare und ausdrückliche Regelung über deren Zugehörigkeit zur Deckungsmasse.

So haben die Pfandbriefbanken zum Teil zusätzliche Ausfallversicherungen abgeschlossen.

Auch lassen sich die Pfandbriefbanken häufig die aus dem finanzierten Objekt erzielbaren Mietforderungen abtreten. Insbesondere in Ländern, in denen der Umfang der Grundstückssicherheiten von denjenigen in Deutschland abweicht, wird das Grundpfandrecht, um die Substanz und die Erträge der Immobilie voll zu erfassen, regelmäßig mit Versicherungen und Abtretungen oder Verpfändungen von Miet- und Versicherungs- sowie Herausgabeansprüchen und mit Versicherungen des Grundbuchstandes oder Verpfändungen der Anteile an der Objektgesellschaft ergänzt. Auf diese Weise stellen die Pfandbriefbanken sicher, dass stets der Zugriff auf die wirtschaftliche Substanz gewährleistet ist. In manchen Ländern, so in vielen Bundesstaaten der USA und bei gewerblichen Immobilien in Japan, werden Grundstückssicherungsrechte auf der dogmatischen Basis einer gemeinsamen Dritttreuhand für Kreditinstitut und Eigentümer gestaltet, wobei das Grundstück formell einem gemeinsamen Treuhänder des Eigentümers und der Bank übertragen wird. In diesem Fall wird der Wert des Grundstücksicherungsrechtes durch den Anspruch auf Übertragung und /oder Auskehr eines Verwertungserlöses verwirklicht. Der Anspruch auf den Verwertungserlös ist in Ländern wichtig, in denen die Verwertung durch Dritte in privatrechtlichen Formen erfolgt.

Mit dem neuen Absatz 3 wird klargestellt, dass auch diese Sicherheiten zur Sicherung der Pfandbriefgläubiger dienen, ohne dass sie in das Deckungsregister eingetragen werden müssen. Wegen der vielfältigen rechtlichen Gestaltungen in anderen Rechtsordnungen ist neben der Bezugnahme auf die Regelungen zur Erstreckung des Grundpfandrechts im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch auch eine allgemeine Formulierung, die die wirtschaftliche Substanz des Grundstücks insgesamt erfasst, erforderlich.

Die oben angeführte beispielhafte Aufzählung von Zusatzsicherheiten sowie die Bezugnahme auf die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs bedeuten nicht, dass für die Indeckungnahme in jedem Einzelfall alle durch die Vorschrift erfassten zusätzlichen Sicherheiten vorliegen müssen. Vielmehr soll durch diese Bestimmung nur erreicht werden, dass im Einzelfall vorliegende zusätzliche Sicherheiten in die Deckungsmasse einbezogen werden können, ohne dass sie einzeln in das Deckungsregister eingetragen werden müssen.

Zu Nummer 12 ( § 14 PfandBG)

Folgeänderung zu Nummer 5 Buchstabe b.

Zu Nummer 13 ( § 16 PfandBG)

Die Regelung ist durch Zeitablauf gegenstandslos geworden und kann aufgehoben werden.

Zu Nummer 14 ( § 17 PfandBG)

Bei Deckungshypotheken muss spätestens nach 10 Jahren mit der Tilgung begonnen werden. Wenn sich nur ein Teil einer Hypothek in Deckung befindet, ist die gesamte Tilgung im Verhältnis der Anteile aufzuteilen. Damit soll erreicht werden, dass sich der in Deckung befindliche Betrag analog einem angenommenen Wertverlust der Immobilie im Laufe der Zeit vermindert. Diese Vorschrift, die sinngemäß aus dem Hypothekenbankgesetz übernommen wurde, hat sich unter den Bedingungen des PfandBG als nicht sinnvoll erwiesen und führt zu unverhältnismäßigem Aufwand.

Da die Banken seit der Aufgabe des Spezialbankprinzips darin frei sind, über die Deckung hinaus Darlehen mit verschiedenen Tilgungen oder ohne Tilgung oder auch in verschiedener Höhe zu gestalten, können die auf die Deckung entfallenden Anteile nur mit extrem aufwändigen Simulationsrechnungen ermittelt werden. Dabei wäre das Ergebnis zweifelhaft.

Denn die Tilgung und der Anteil der Tilgung richten sich in der Regel nicht nach der Gebäudealterung, sondern nach dem für den Kunden und für die Bank wirtschaftlich sinnvollsten Verlauf. Zudem findet ein solcher Wertverlust einer Immobilie über die Zeit nicht statt. In der Regel wird der Wertverlust durch Erhaltungsaufwendungen kompensiert. § 17 PfandBG schafft somit keine zusätzliche Rechtssicherheit und verursacht unverhältnismäßig hohe Kosten. Mögliche Einzelfälle können durch die Vorschriften der Beleihungswertermittlungsverordnung und im Rahmen des Risikomanagements nach § 27 PfandBG erfasst werden.

Zu Nummer 15 ( § 18 PfandBG)

Folgeänderung zu Nummer 12 Buchstabe b

Zu Nummer 16 ( § 19 PfandBG)

Zu Buchstabe a redaktionelle Korrektur

Zu Buchstabe b Die neu gefasste Bankenrichtlinie 2006/48/EG erlaubt in Anhang VI nur die Indeckungnahme von Forderungen gegen solche Kreditinstitute, die der Bonitätsstufe 1 zuzuordnen sind. In Übereinstimmung hiermit wird der Kreis der Kreditinstitute auf solche der Bonitätsstufe 1 beschränkt. Damit ist gewährleistet, dass alle nach dem PfandBG emittierten Pfandbriefe eine günstige Risikogewichtung genießen.

Zu Buchstaben c

Folgeänderungen zu Nummer 4 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa und cc.

Zu Buchstabe d Doppelbuchstabe aa

Absatz 1 Nummer 4 erlaubt es der Pfandbriefbank, ihre Ansprüche aus Derivategeschäften als Deckungswerte für Pfandbriefe zu verwenden. Damit ist es möglich, die Absicherung von Zins- und Währungsrisiken durch Derivate in die Deckungsmassen zu verlagern, wo sie dem Zugriff der nicht privilegierten Gläubiger entzogen sind und auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Pfandbriefbank fortbestehen. Im Hinblick auf mögliche Ansprüche der Pfandbriefbank gegen den Derivatepartner kann der Derivatepartner der Pfandbriefbank Sicherheiten im Wege einer Vollrechtsübertragung zur Verfügung stellen. Derivatepartner bezweifeln jedoch, dass auch Ansprüche aus dem zugrunde liegenden Rahmenvertrag und damit ein etwaiger Anspruch auf Rückgewähr der Sicherheiten privilegiert sind und der Derivatepartner insoweit dem Pfandbriefgläubiger gleichgestellt ist. Deshalb wird zum Teil angenommen, eine geleistete Sicherheit müsse in Deckung genommen werden, um einen privilegierten Rückgewähranspruch gegen die Deckungsmasse zu erhalten.

Entscheidend ist, dass bei der Stellung von Sicherheiten im Wege einer Vollrechtsübertragung die Rückgewähransprüche der Derivatepartner aus dem Rahmenvertrag den Ansprüchen der Pfandbriefgläubiger gleichgestellt sind und die Deckung insgesamt ausreichend ist. Mit der Neufassung von Absatz 1 Nummer 4 und § 4 Abs. 3 Satz 2 wird dieses Ziel erreicht. Denn es wird klargestellt, dass Derivate zusammen mit allen Ansprüchen in das Deckungsregister eingetragen werden, die unter dem Rahmenvertrag zu einer einheitlichen Ausgleichsforderung zusammengefasst werden, einschließlich etwaiger Besicherungsanhänge. Da die Einzelabschlüsse zusammen mit dem Rahmenvertrag einen einheitlichen Vertrag bilden und die Einzelansprüche durch Netting zu einer einheitlichen Ausgleichsforderung zusammengefasst werden, kann auch nur diese einheitliche rahmenvertragliche Forderung in die Deckungsmasse einbezogen werden. Im Insolvenzfall werden somit die gelieferten Sicherheiten bei der Bemessung der Ausgleichszahlung berücksichtigt.

Zu Buchstabe d Doppelbuchstabe bb redaktionelle Korrektur

Zu Buchstabe d Doppelbuchstabe cc Für Schiffspfandbriefe gilt nach § 26 Absatz 1 Nr. 5 Satz 2 die Begrenzung der Währungsderivate in Deckung auf 12% nicht (ebenso nicht für den künftigen Flugzeugpfandbrief, § 26f Absatz 1 Nr. 5), wohl aber gilt sie für Hypothekenpfandbriefe und für Öffentliche Pfandbriefe. Ohne diese Privilegierung der Schiffspfandbriefe und Flugzeugpfandbriefe würde die Finanzierung, die weitgehend in US-Dollar erfolgt, außerordentlich beeinträchtigt.

Mittlerweile ist bei der Immobilienfinanzierung der Anteil der Auslandsfinanzierungen der Pfandbriefbanken, der in Deckung genommen wird, stark angestiegen. Da diese in Drittstaaten, aber auch in EU-Staaten, die nicht dem Euroraum angehören, in Fremdwährungen erfolgt, entsteht mit einer weiteren Zunahme die Gefahr, dass die 12%-Grenze die Pfandbriefbanken, die einen hohen Anteil von Immobilienfinanzierungen im Ausland aufweisen, bei der Absicherung der Währungsrisiken dieser Geschäfte mit Wirkung für die Deckungsmasse behindert. Dies gilt sinngemäß für die Finanzierung von ausländischen Gebietskörperschaften und öffentlichen Stellen im Sinne von § 20 Absatz 1.

Es ist daher erforderlich, die Hypothekenpfandbriefe und die Öffentlichen Pfandbriefe den Schiffs- und Flugzeugpfandbriefen gleichzustellen.

Bei den hier in Frage stehenden Derivaten handelt es sich um reine Währungsderivate, die auf Einzelgeschäfts- oder Portfolioebene zur Absicherung von Währungsschwankungen genutzt werden. Da Währungsderivate, die rein spekulativen Zwecken dienen, ausgeschlossen sind ist mit der Änderung keine Qualitätsverschlechterung verbunden. Vielmehr profitieren Pfandbriefinvestoren von der ausgeweiteten Möglichkeit, Währungsschwankungen innerhalb der Deckungsmasse abzusichern, so dass die Absicherung auch bei Insolvenz der Pfandbriefbank zugunsten des Sondervermögens bestehen bleibt.

Sie sind einfach zu analysieren und können nicht zum Ersatz für andere Deckungswerte herangezogen werden, so dass die Sicherheit der Deckungsmasse nicht berührt wird und keine Beeinträchtigung der Sicherheit der betreffenden Pfandbriefe zu befürchten ist.

Dem bisherigen § 19 Abs. 1 Nr. 4 Satz 3 ist die Berechnung der 12%-Grenze nicht eindeutig zu entnehmen. Denn es kommt nicht zum Ausdruck, dass die verschiedenen gleichartigen Positionen von Ansprüchen und Verbindlichkeiten, die sich unter einem Rahmenvertrag gegen denselben Derivatepartner richten, nicht einzeln miteinander verrechnet werden müssen, sondern sich aus dem Rahmenvertrag - nach Ablauf einer bestimmten Zeit - ein Gesamtanspruch aus der Saldierung aller vom Rahmenvertrag erfassten Geschäfte ergibt (so genanntes Netting). Durch die Änderung wird klargestellt, dass es auf den Gesamtanspruch aus der Saldierung aller vom Rahmenvertrag erfassten Geschäfte ankommt.

Zu Nummer 17 ( § 20 PfandBG)

Zu Buchstabe a

Mit der Neufassung von § 20 Absatz 1 Satz 1 wird der Gleichlauf zur neu gefassten Bankenrichtlinie 2006/48/EG vollzogen und die Deckungsfähigkeit von Forderungen gegen Drittstaaten und deren unterstaatliche Stellen (insbesondere Regionen, Kantone, Länder, Gemeinden und Landkreise) mit Bonitätsstufe 1 sowie gegen Zentralbanken hergestellt.

Die Investoren müssen dann nicht den tatsächlichen Stand der Deckungswerte der einzelnen Emittenten im Hinblick auf die Richtlinie prüfen. Bei einer Änderung der öffentlichen Deckungswerte einer Pfandbriefbank bleibt die privilegierte Risikogewichtung ihrer Öffentlichen Pfandbriefe dadurch erhalten. Der Markt für deutsche Öffentliche Pfandbriefe bleibt homogen.

Bei unterstaatlichen Stellen in EU-/EWR-Staaten hat die neu gefasste Bankenrichtlinie in Anhang VI Nr. 12 Rn. 68 die vormals bestehenden Beschränkungen (Deckungsfähigkeit nur bei Risikogewicht von max. 20 %) aufgehoben und stellt die unterstaatlichen Stellen beim Risikogewicht den Zentralstaaten gleich. Die Anpassung in § 20 Absatz 1 Satz 1

Nummer 1 Buchstabe c PfandBG folgt diesen Anforderungen.

Für Forderungen gegen Drittstaaten (außerhalb des EU/EWR-Raumes) wird die Richtlinien-Konformität durch eine Anknüpfung an die Bonitätsstufe 1 sichergestellt. Bei unterstaatlichen Stellen von Drittstaaten mit der Bonitätsstufe 1 ist - je nach Entscheidung des jeweiligen Drittstaates - entweder die Gleichstellung mit dem Zentralstaat oder die Einstufung wie Kreditinstitute der Bonitätsstufe 1 erforderlich. Anders als in der neu gefassten Bankenrichtlinie sollen nicht sämtliche Drittstaaten und deren unterstaatliche Stellen der Bonitätsstufe 1 für deckungsfähig erachtet werden, sondern lediglich die bislang deckungsfähigen Länder - USA, Kanada, Schweiz sowie Japan. Damit werden nicht nur die Regelungen der neu gefassten Bankenrichtlinie nachvollzogen, sondern auch die Qualität des Pfandbriefes erhalten und erhöht.

Die alte Fassung von § 20 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe d wird gestrichen. Die Vorschrift erlaubte die Indeckungnahme von Forderungen gegen europäische OECD-Staaten.

Außerhalb der EU- und EWR-Staaten und der Schweiz gibt es derzeit keine europäischen OECD-Staaten, die die Anforderungen der neu gefassten Bankenrichtlinie im Hinblick auf ein Mindestrating erfüllen. Die Vorschrift kann daher gestrichen werden.

Mit der neuen Fassung von § 20 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b und d wird die Deckungsfähigkeit von Forderungen gegen Zentralnotenbanken hergestellt. Denn nach der neu gefassten Bankenrichtlinie (Anhang VI Nr. 12 Rn. 68) erfolgt die Gleichstellung mit Blick auf die Risikogewichtung zum Zwecke der Eigenkapitalunterlegung mit den jeweiligen Zentralstaaten. Die bisherige 10%-Grenze entfällt. Folglich kann die zusätzliche Erwähnung in § 20 Absatz 2 Nummer 2 entfallen.

Die neue Fassung von § 20 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe f stellt die Deckungsfähigkeit von Forderungen gegen die Europäische Zentralbank (EZB), internationale Organisationen und multilaterale Entwicklungsbanken her und schafft die 10%-Grenze für Forderungen gegen die EZB, internationale Organisationen sowie multilaterale Entwicklungsbanken ab. Denn in Anhang VI Nr. 12 Rn. 68 der neu gefassten Bankenrichtlinie werden Forderungen gegen die EZB als geeignete Deckungswerte für gedeckte Schuldverschreibungen angesehen. Die Beschränkung kann daher nicht mehr aufrechterhalten werden. Daneben enthält die neu gefasste Bankenrichtlinie in Anhang VI Nr. 4 eine Auflistung von Entwicklungsbanken, welche der Bonitätsstufe 1 zugeordnet sind. Diese Werte sind ebenfalls als Deckungswerte für gedeckte Schuldverschreibungen geeignet. Die Formulierung "internationale Organisationen" umfasst nach Anhang VI Nr. 5 der neu gefassten Bankenrichtlinie folgende Schuldner: die Europäische Gemeinschaft, den Internationalen Währungsfonds sowie die Bank für Internationalen Zahlungsausgleich. Diese Organisationen unterliegen einer Nullrisikogewichtung (Bonitätsstufe 1). Auch hier ist die Beschränkung aufzuheben.

Mit der Neufassung von § 20 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe g wird erstmals die Deckungsfähigkeit von Forderungen gegen öffentliche Stellen eines Mitgliedstaats der EU und des EWR hergestellt. Forderungen gegen "öffentliche Stellen" werden nach Anhang VINr. 12 Rn. 68 der neu gefassten Bankenrichtlinie als geeignete Deckungswerte für gedeckte Schuldverschreibungen angesehen. Nach der in Artikel 4 Nr. 18 der Richtlinie enthaltenen Definition umfasst die Fallgruppe der "öffentlichen Stellen" auch die "Verwaltungseinrichtungen ohne Erwerbszweck" (diese waren bislang in § 20 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe e erfasst). Da es im deutschen Recht keine allgemein anerkannte Definition von "öffentliche Stellen" gibt, muss die Definition der Bankenrichtlinie herangezogen werden. Aufgrund Buchstabe h gilt dies auch für Drittstaaten mit der Maßgabe, dass Mindestanforderungen an die Bonitätsstufe gestellt werden.

Aufgrund von Artikel 4 Nr. 18 der Richtlinie werden öffentliche Stellen definiert als Nichtgewerbliche Verwaltungseinrichtungen, die von Zentralstaaten, Gebietskörperschaften oder von Behörden, die in den Augen der zuständigen Behörden die gleichen Aufgaben wie regionale und lokale Behörden wahrnehmen, getragen werden, oder im Besitz von Zentralstaaten befindliche Unternehmen ohne Erwerbszweck, für die eine einer ausdrücklichen Garantie gleichstehende Haftung gilt, einschließlich selbst verwalteter Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die einer öffentlichen Beaufsichtigung unterliegen. Dies wird immer dann der Fall sein, wenn die Erledigung öffentlicher Aufgaben im Vordergrund steht und Erwerbsaussichten nicht bestehen. Wesentliches Unterscheidungsmerkmal für die Abgrenzung zwischen erwerbswirtschaftlicher und nicht erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit ist die Frage, ob die betreffende Einrichtung oder das betreffende Unternehmen mit anderen Personen im Wettbewerb steht und Geschäfte wie diese betreibt. Diese Kriterien können als gegeben angesehen werden, wenn die Bankaufsichtsbehörden des jeweiligen Landes die öffentliche Stelle im Rahmen der Regeln der bankaufsichtlichen Eigenkapitalunterlegung mit einem Risikogewicht von 20 % versehen hat (entspricht der Bonitätsstufe 1 der Tabelle 3 von Anhang VI der Richtlinie 2006/48/EG).

Zu solchen öffentlichen Stellen zählen insbesondere

Da in Buchstabe h die Anknüpfung an die Bonitätsstufe 1 im Hinblick auf öffentliche Stellen eines Drittstaates denselben Anforderungen unterliegt wie mit Blick auf dessen Regionalverwaltungen und Gebietskörperschaften (Buchstabe e), kann in Buchstabe h auf die bereits in Buchstabe e aufgeführten Kriterien Bezug genommen werden.

Mit der Neufassung von § 20 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 werden die Wörter "volle" und "unmittelbar" zur Herstellung kohärenter Begrifflichkeiten von "Gewährleistung" und "Anspruch gegen den Gewährleistenden" gestrichen. Hierbei ist die Streichung des Wortes "volle" vor Gewährleistung der neu gefassten Bankenrichtlinie geschuldet, da "volle" nicht im Zusammenhang mit Gewährleistungen verwendet wird. Unter der Streichung des Wortes "volle" ist nicht zu verstehen, dass die Höhe der Gewährleistung abgesenkt werden kann.

Forderungen, die durch öffentliche Exportkreditversicherungen gewährleistet sind, stellen ein wichtiges Geschäftsfeld der Pfandbriefbanken dar. Derartige Forderungen sind bislang nach § 20 dann deckungsfähig, wenn - wie bei den deutschen Hermes-Bürgschaften - zwar ein in privater Rechtsform, bspw. einer Aktiengesellschaft, organisierter Versicherer tätig wird, dieser jedoch auf Rechnung und im Auftrag des betreffenden Staates handelt.

Die Deckungsfähigkeit entsprechender Forderungen ist zudem dann zu bejahen, wenn der Versicherer unmittelbar dem Staat zuzuordnen ist. Über diese beiden Fallgruppen hinaus sollen nunmehr mittels Aufnahme in § 20 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch Gewährleistungen der Exportkreditversicherer deckungsfähig sein, welche als "öffentliche Stelle" im Sinne von Artikel 4 Nummer 18 der Richtlinie 2006/48/EG einzuordnen sind. Die Fallgruppe der als Gewährleistungsgeber tauglichen Exportkreditversicherer wird eingeschränkt durch die aus dem Begriff "öffentliche Stelle" resultierenden Kriterien. Darüber hinaus erfolgt durch eine Bezugnahme auf § 20 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe g eine geographische Eingrenzung auf das EU-/EWR-Gebiet.

Das bislang in § 20 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 enthaltene Unmittelbarkeitskriterium setzt voraus dass der Forderungsinhaber einen Zahlungsanspruch gegen den Gewährleistenden hat. Ein derartiger Zahlungsanspruch ist auch weiterhin als Gewährleistung im Sinne der Nummer 2 anzusehen. Daneben soll eine Gewährleistung auch dann vorliegen, wenn sich der Anspruch des Forderungsinhabers gegen den Gewährleistenden auf finanzielle Ausstattung des Schuldners bezieht. Der Gewährleistende muss verpflichtet sein, sicherzustellen, dass der Schuldner seinen finanziellen Verpflichtungen gegenüber dem Forderungsinhaber nachkommt. Eine Gewährleistung im Sinne des § 20 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 liegt dann vor, wenn die konkrete Rechtskonstruktion dem Forderungsinhaber nach jeweils anwendbarem Recht einen gegenüber dem Gewährleistenden gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf finanzielle Ausstattung des Schuldners vermittelt. Durch die Rechtskonstruktion einer einklagbaren Ausstattungsverpflichtung wird die Einstandspflicht des Gewährleistenden ebenso wie beim Zahlungsanspruch abgesichert. Daher bedarf es keiner ausdrücklichen Erwähnung der Unmittelbarkeit.

Für den Fall einer Herabstufung der Bonität wird mit dem neuen Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 eine Auffangregelung geschaffen. Die in der neu gefassten Bankenrichtlinie (Anhang VI Nr. 12 Rn. 68) aufgeführte 20%-Grenze für Forderungen gegen staatliche Schuldner der Bonitätsstufe 2 ist in § 20 übernommen worden, allerdings beschränkt auf den Fall, dass der Zentralstaat oder die betreffende unterstaatliche Stelle nach bereits erfolgter Indeckungnahme von Bonitätsstufe 1 auf Bonitätsstufe 2 herabgestuft wird. Mit der neuen Nummer 3 ist gewährleistet, dass die entsprechenden Deckungswerte bei einer Herabstufung des Zentralstaates nicht aus der Deckungsmasse entfernt werden müssen, um die günstige Risikogewichtung für Pfandbriefe aufrechtzuerhalten. Um die hohe Qualität der Deckungsmasse sicherzustellen, sind indes keine Forderungen gegen Staaten umfasst, die bereits zum Zeitpunkt der Indeckungnahme der Forderung durch die jeweilige Bank lediglich der Bonitätsstufe 2 zugeordnet sind. Dies gilt über die Verweisung in § 19 Abs. 1 Nr. 3, § 26 Abs. 1 Nr. 4, § 26f Abs. 1 Nr. 4 für die anderen Pfandbriefgattungen entsprechend.

Zu Buchstabe b

Folgeänderung zum neuen § 20 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstaben d und e.

Zu Nummer 18 ( § 21 PfandBG)

Das Darlehen kann damit teilweise zur Deckung verwendet werden, also in der Deckungsrechnung mit einem geringeren als dem Nominalbetrag als Gegenwert für die Emission von Schiffspfandbriefen berücksichtigt werden, und zwar in dem Umfang, wie die Beleihungsvorschriften erfüllt sind. Dieses Verfahren ist bisher auch üblich, wenn ein Darlehen die Beleihungsgrenze von 60 % aus § 22 Absatz 2 Satz 1 überschreitet. Das Deckungsregister gibt damit weiterhin korrekt Auskunft über die zur Deckung dienenden Werte; diese werden lediglich - wie auch im Falle von Beleihungen über die Beleihungsgrenze von 60 % hinaus üblich - nicht in vollem Umfang zur Deckung verwendet. Eine Beeinträchtigung der Rechte der Schiffspfandbriefgläubiger ist nicht ersichtlich.

Im Falle einer teilweisen Verwendung eines Darlehens zur Deckung hat die Pfandbriefbank den Vorgang zum Bestandteil der auch sonst nachvollziehbar zu führenden Darlehensdokumentation zu machen. Die Dokumentation der Pfandbriefbank kann von dem von der Bankaufsicht bestellten Treuhänder im Rahmen seiner Tätigkeit eingesehen werden.

Die Dokumentation kann auch zum Gegenstand von Deckungsprüfungen werden und so von der Bundesanstalt nachvollzogen und erforderlichenfalls vorgegeben werden.

Zu Nummer 19 ( § 22 PfandBG)

Zu den Buchstaben a und c Doppelbuchstabe aa und cc

Im Gesetzgebungsverfahren zum Pfandbriefgesetz (PfandBG) wurde die maximal zulässige Lebensdauer eines Schiffes für Beleihungen auf 20 Jahre festgesetzt. Dagegen verblieb es bei der Höchstdauer der Darlehenslaufzeit von 15 Jahren. Diese Unterscheidung des PfandBG führt zu Widersprüchen:

Neubauten können ab dem Zeitpunkt der Ablieferung nur bis zum 15. Lebensjahr durch Deckungsdarlehen finanziert werden.

Schiffe, die bei Finanzierungsbeginn bereits fünf Jahre alt sind, können über 15 Jahre Darlehenslaufzeit finanziert werden, also für eine Lebensdauer von insgesamt 20 Jahren.

Damit werden Neubauten offenkundig benachteiligt. Die wirtschaftliche Lebensdauer der finanzierten Standardschiffe beträgt bei sachgerechter Unterhaltung in der Regel mehr als 25 Jahre. Die Schiffsbanken lassen sich den ordnungsgemäßen Zustand der Schiffe durch Zertifikate der Klassifikationsgesellschaften regelmäßig nachweisen. Den Schiffsbanken vorliegende Aufstellungen international anerkannter Beratergesellschaften über Verschrottungen von Tankern, Bulkern und Containerschiffen in 2007 bestätigen: Das Lebensalter verschrotteter Schiffe lag nahezu durchgängig bei mindestens 25 Jahren, teilweise deutlich darüber. Schiffe sind demnach nicht nur 15 Jahre wirtschaftlich einsetzbar, sondern deutlich länger. Die mit den Änderungen vorgenommene Verlängerung der Darlehenslaufzeit ist somit angemessen und benachteiligt die Pfandbriefgläubiger nicht.

Zu Buchstabe b

Folgeänderung von Nummer 5 Buchstabe b.

Zu Buchstabe c Doppelbuchstabe bb

Die Sätze 3 und 4 werden gestrichen, weil die Darlehenslaufzeit die zu erwartende Lebensdauer eines Schiffes abdeckt. Die besondere Bestimmung auf den Auszahlungszeitpunkt ist entbehrlich, da das Lebensalter der Schiffe sich aufgrund des Zeitpunkts der Ablieferung durch die Werft bestimmt. Bei einer zu erwartenden Lebensdauer von 20 Jahren und der entsprechenden zugelassenen Darlehenslaufzeit ist der Ablieferungszeitpunkt daher regelmäßig auch der Zeitpunkt, in dem die Darlehenslaufzeit beginnt.

Zu Buchstabe c Doppelbuchstabe dd

Mit der Einfügung von Satz 4 wird die Flottenfinanzierung, also die gleichzeitige Beleihung mehrerer Schiffe, zugelassen, auch wenn ein Schiff die zugelassene Beleihungsdauer überschritten hat. Die Neuregelung lässt die Aufteilung der Darlehensforderung auf die einzelnen Schiffe und Schiffsbauwerke unter der Voraussetzung zu, dass die Darlehensforderungen für sich allein jeweils zur Deckung geeignet sind. Damit wird verhindert, dass eine überalterte Flotte finanziert wird. Ob die auf die einzelnen Schiffe entfallenden Darlehensteile die Deckungsvoraussetzungen erfüllen, kann durch eine schriftliche Dokumentation der Aufteilung (zum Beispiel durch einen exakten Tilgungsplan unter Zuordnung auf die einzelnen Schiffe einer Flotte) gegenüber dem Treuhänder überwacht werden. Dadurch sind jederzeit die Nachvollziehbarkeit und die Transparenz der Deckungsmasse und der Deckungsrechnung gegeben. Die Dokumentation der Pfandbriefbank kann von dem von der Bankaufsicht bestellten Treuhänder im Rahmen seiner Tätigkeit eingesehen werden sie kann auch zum Gegenstand von Deckungsprüfungen werden.

Zu Buchstabe d

Mit dem neuen Absatz 6 werden künftig alle Forderungen, deren Inhaber die Schiffspfandbriefbank ist und die auf die wirtschaftliche Substanz des Schiffs gerichtet sind, zu den eingetragenen Deckungswerten gehören. Ausdrücklich erfasst sind bisher nur Ansprüche aus Schiffsversicherungen ( § 23 PfandBG), nicht hingegen die Erträge aus den Schiffen und Anteile an Objektgesellschaften sowie Pfandrechte. Diese Ansprüche erhöhen die Sicherheit im Hinblick auf die wirtschaftliche Substanz des Schiffs und helfen, unvorhergesehene Entwicklungen abzudecken. Mit der Änderung wird die Sicherheit des Schiffspfandbriefs erhöht.

Zu Nummer 20 ( § 23 PfandBG)

Der bisher im Pfandbriefgesetz enthaltene Satz von 120 Prozent beruhte auf der Schiffsfinanzierungspraxis, wie sie im Geschäft mit inländischen Schifffahrtsunternehmen zur Zeit des Gesetzgebungsverfahrens im Jahr 2004 in vielen Fällen, aber bereits schon damals nicht durchgehend üblich war. Im internationalen Schiffskreditgeschäft wird hingegen - wie in der Flugzeugfinanzierung - häufig ein Satz von 110 Prozent verwendet und ist deshalb im Wettbewerb auch nur in dieser Höhe durchsetzbar. Der 10-prozentige Sicherheitszuschlag auf die ausstehende Darlehensforderung genügt den Banken, um gegebenenfalls rückständige Zinsen und Nebenkosten abdecken zu können. Außerdem ist darauf hinzuweisen dass das versicherte Risiko eines Totalverlustes unwahrscheinlich ist. Totalverluste wurden in den letzten Jahren nicht mehr festgestellt; das Risiko ist daher wirtschaftlich als sehr gering zu bewerten.

Zu Nummer 21 ( § 24 PfandBG)

Die Regelung ist durch Zeitablauf gegenstandslos geworden und wird daher aufgehoben.

Zu Nummer 22 ( § 25 PfandBG)

Folgeänderung von Nummer 19 Buchstaben a und c aa

Zu Nummer 23 ( § 26 PfandBG)

Zu Buchstabe a

Folgeänderung zu Nummer 18. Durch die Ergänzung wird die Änderung des § 21 auch auf durch Schiffshypotheken gesicherte Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnisse übertragen. Diese dürfen zukünftig ebenfalls in dem Umfang zur Deckung verwendet werden, in dem die zugrunde liegenden Darlehensforderungen den Erfordernissen der §§ 22 bis 24 entsprechen.

Zu Buchstabe b

Folgeänderung zu Nummer 16 Buchstabe b und Nummer 4 Buchstabe a

Zu Buchstabe c

Folgeänderung zu Nummer 16 Buchstabe c

Zu Buchstabe d

Folgeänderung zu Nummer 16 Buchstabe d

Zu Nummer 24 (Unterabschnitt 4 Flugzeugpfandbriefe)

Der Finanzausschuss des Deutschen Bundestages hatte die Bundesregierung im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Gesetz zur Neuordnung des Pfandbriefrechts vom 19. Juli 2005 (PfandBG) gebeten zu prüfen, ob ein Flugzeugpfandbrief geschaffen werden soll. Im Rahmen dieser Prüfung hat sich die Umsetzbarkeit eines solchen Produktes herausgestellt. Die neuen Regelungen (§§ 26a bis 26f) sind im Wesentlichen den Regelungen zu den Schiffspfandbriefen nachgebildet. Bereits dadurch wird allgemein ersichtlich, dass die Flugzeugpfandbriefe von ihrer Struktur her denselben Qualitätsanforderungen unterworfen werden. Zusätzlich zu diesen gesetzlichen Regelungen ist eine Flugzeugbeleihungswertermittlungsverordnung zu schaffen.

Der Markt für Flugzeugfinanzierungen wird in den kommenden 5 Jahren voraussichtlich ein jährliches Neugeschäftsvolumen von rund 44 Milliarden Euro haben. Zusammen mit den im Bestand befindlichen Finanzierungen besteht eine ausreichende Basis für nachhaltige Volumina von zu emittierenden Flugzeugpfandbriefen. Da unter den internationalen Teilnehmern im Markt der Flugzeugfinanzierung ein intensiver Wettbewerb herrscht, kann die Refinanzierungsmöglichkeit über einen Flugzeugpfandbrief die Wettbewerbsfähigkeit der in Deutschland tätigen Kreditinstitute stärken.

Durch Pfandrechte an Flugzeugen abgesicherte Darlehensforderungen sind in gleicher Weise wie durch Pfandrechte an Schiffen abgesicherte Forderungen geeignet, die Deckungsmasse eines Pfandbriefs zu bilden. Bei Flugzeugen sind ebenso wie bei Schiffen die für einen Pfandbrief notwendigen rechtlichen Sicherungsinstrumente vorhanden. Das Registerpfandrecht an einem Flugzeug ist ein ebenso qualitativ hochwertiges und verlässliches Sicherungsrecht wie die Schiffshypothek. Aus Gründen der Transparenz und Klarheit werden für Flugzeugpfandbriefe eigene Deckungsmassen gebildet.

In Deutschland registrierte Flugzeuge können zur Sicherung von Forderungen mit einem "Registerpfandrecht" nach dem Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen (LuftfzRG) belastet werden. Das LuftfzRG beruht weitgehend auf den Regelungen des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken (SchiffsRG) und stimmt zum Teil wörtlich damit überein. Daher sind die Rechtspositionen eines Schiffshypothekengläubigers und eines Registerpfandrechtsgläubigers von Flugzeugen weitgehend gleich.

Beim Registerpfandrecht handelt es sich um ein besitzloses Pfandrecht, das zu seiner Wirksamkeit der Eintragung in das Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen bedarf.

Das Pfandrechtsregister wird beim Amtsgericht Braunschweig als Registergericht geführt.

Es können nur solche Flugzeuge mit einem Registerpfandrecht belastet werden, die in der vom Luftfahrt-Bundesamt geführten Luftfahrzeugrolle geführt werden. Dieses Register führt im Wesentlichen die Luftverkehrszulassungen.

Zu den einzelnen Rechtsvorschriften:

Zu § 26a PfandBG(neu)

Forderungen aus einer Flugzeugfinanzierung können nach deutschem Recht durch Eintragung eines Registerpfandrechts nach § 1 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen (LuftfzRG) dinglich an einem Flugzeug besichert werden. Es handelt sich um ein besitzloses Pfandrecht und gewährt einem Gläubiger eine vergleichbare Rechtsposition zu der eines Schiffshypothekengläubigers. Alle Luftfahrzeuge, die als "Flugzeuge" i.S.v. § 1 Absatz 2 Nr. 1 Luftverkehrsgesetz zu qualifizieren sind, sind gemäß § 14 Absatz 1 Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung (LuftVZO) von Amts wegen bei der Verkehrszulassung in die Luftfahrzeugrolle einzutragen. Die Verkehrszulassung wird gemäß § 8 Absatz 2 LuftVZO unter anderem nur dann erteilt, wenn das Luftfahrt-Bundesamt die Lufttüchtigkeit bestätigt hat, und kann gemäß § 9 LuftVZO jederzeit zurückgenommen oder widerrufen werden. Durch die Anforderung des § 1 LuftfzRG, nach der nur in der Luftfahrzeugrolle eingetragene Flugzeuge Gegenstand eines Registerpfandrechts werden können, ist somit eine Überwachung der Einhaltung der Verkehrsstandards bei mit Registerpfandrechten belasteten Flugzeugen gewährleistet.

Aufgrund der unterschiedlichen Typen- und Zulassungsnummern sind die Luftfahrzeuge individualisierbar und ihr Standort jederzeit ausfindig zu machen.

Zur Bestellung eines Registerpfandrechts bedarf es einer formlosen Einigung sowie der Eintragung in das Pfandrechtsregister. Die Eintragungsbewilligung des Betroffenen ist in öffentlich beglaubigter Form nachzuweisen. Das Registerpfandrecht ist als streng akzessorisches Sicherungsrecht ausgestaltet, d.h. es kann nicht ohne die Forderung übertragen werden und es geht mit der Forderung unter. Voraussetzung für die rechtsgeschäftliche Übertragung der Forderung ist die Einigung des bisherigen und des neuen Gläubigers sowie die Eintragung in das Pfandrechtsregister. Die Einigung vor Eintragung ist nur bei notarieller Beurkundung bindend. Der Haftungsverband des Registerpfandrechts erfasst vertraglich vereinbarte und gesetzliche Zinsen, die Kosten der Kündigung des Pfandrechts und die Kosten der Rechtsverfolgung. Registerpfandrechte werden im Wege der Zwangsvollstreckung mittels Zwangsversteigerung nach den Bestimmungen der §§ 171 bis 171n des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung (ZVG) verwertet.

Gemäß § 171c Absatz 3 ZVG kann das Luftfahrzeug auch über einen Treuhänder bis zur Versteigerung genutzt werden, um Erträge zu erwirtschaften.

Die internationale Anerkennung von Registerpfandrechten an Flugzeugen und von Flugzeughypotheken erfolgt nach dem jeweiligen nationalen Recht. Maßgeblich für das entstandene Sicherungsrecht sind die Regelungen des internationalen Privatrechts des Staates, in dem die Sicherungsrechte entweder durch den Sicherungsgläubiger selbst durchgesetzt werden sollen oder in dem ein Drittgläubiger Verwertungsmaßnahmen in Bezug auf das zu Gunsten eines Sicherungsgläubigers besicherte Flugzeug anstrengt. Nach den deutschen Regelungen des internationalen Privatrechts ist das anwendbare Recht bezüglich der Rechte an Flugzeugen nach den Gesetzen des Staates zu bestimmen, dessen Staatszugehörigkeit das Flugzeug hat (Artikel 45 Absatz Satz 2 Nr. 1 EGBGB). Beispielsweise würden bei einer Verwertung eines in England registrierten Flugzeuges deutsche Gerichte die Frage, ob eine englische Flugzeughypothek wirksam entstanden ist, aufgrund von Artikel 45 EGBGB nach englischem Recht beantworten.

Neben den nationalen Regelungen über die Bestellung des Pfandrechts und der möglichen Verwertung gibt es mehrere internationale Übereinkommen, die für die Anerkennung der Bestellung von Pfandrechten an Flugzeugen und deren Ausrüstung relevant sind:

a. Chicago-Abkommen

Das Prinzip der Gültigkeit des Rechts des Eintragungsorts (lex registri-Prinzip) ist in Bezug auf Rechte an Flugzeugen (wie auch bei Schiffen) weltweit anerkannt und stützt sich auf das "Abkommen über die internationale Zivilluftfahrt" von 1944 (Chicago-Abkommen), das von über 190 Staaten ratifiziert worden ist. Nach Artikel 17 des Chicago-Abkommens haben Flugzeuge die Staatszugehörigkeit ihres Registrierungsstaates.

b. Das Genfer Pfandrechtsabkommen

Der grundsätzlichen Regelung des Artikels 45 EGBGB gehen im deutschen Recht nach Artikel 3 Absatz 2 Satz 1 EGBGB staatsvertragliche Regelungen vor, soweit sie unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht geworden sind. Eine solche völkerrechtliche Vereinbarung ist das "Abkommen vom 19. Juni 1948 über die internationale Anerkennung von Rechten an Luftfahrzeugen" (Genfer Pfandrechtsabkommen). Dem Abkommen sind mittlerweile 89 Staaten (Deutschland bereits im Jahr 1959) beigetreten. Die Mitgliedstaaten verpflichten sich zur gegenseitigen Anerkennung der jeweiligen nach nationalem Recht begründeten besitzlosen Pfandrechte, Hypotheken und ähnlichen Rechten an einem Luftfahrzeug, die vertraglich als Sicherheit für die Erfüllung einer Schuld begründet sind. Allerdings enthält das Genfer Pfandrechtsabkommen keine materiellen Vorgaben hinsichtlich der Ausgestaltung von Pfandrechten an Luftfahrzeugen. Diese bestimmt sich ausschließlich nach nationalem Recht.

Nach Artikel I Absatz 1 Satz 1 Buchstabe d des Genfer Pfandrechtsabkommens müssen Vertragsstaaten besitzlose Pfandrechte, Hypotheken und ähnliche Rechte an einem Luftfahrzeug anderer Vertragsstaaten anerkennen, sofern diese nach dem Recht des Staates, in dem das betreffende Flugzeug zum Zeitpunkt der Begründung der Flugzeughypothek registriert war, wirksam entstanden sind und ordnungsgemäß in einem öffentlichen Register des jeweiligen Eintragungsstaates des Flugzeuges registriert wurden. In Bezug auf die Rangfolge wird auf das Recht des Registrierungsstaates des Luftfahrzeugs im Zeitpunkt der Entstehung des Sicherungsrechts verwiesen.

Nach Artikel I Absatz 2 Satz 2 Genfer Pfandrechtsübereinkommen dürfen sonstige Rechte an Luftfahrzeugen den in Artikel I Absatz 1 Satz 1 Genfer Pfandrechtsübereinkommen genannten insbesondere auch den besitzlosen Pfandrechten, Hypotheken und ähnlichen Rechten an einem Luftfahrzeug gemäß Artikel I Absatz 1 Satz 1 Buchstabe d Genfer Pfandrechtsübereinkommen, nicht vorgehen. Einzige Ausnahme hierzu bilden nach Artikel IV Absatz 1 Genfer Pfandrechtsübereinkommen Ansprüche, die nach dem Recht eines Vertragsstaats, in dem Bergungs- oder Erhaltungsmaßnahmen an einem Luftfahrzeug zum Abschluss gekommen sind wegen Entschädigung für die Bergung des Luftfahrzeugs oder wegen außerordentlicher, zur Erhaltung des Luftfahrzeugs unumgänglich erforderlicher Aufwendungen entstanden sind, und ein mit Vorrang ausgestattetes dingliches Recht an einem Luftfahrzeug begründen.

Ein weiterer wichtiger Aspekt des Abkommens ist die zwingende Anwendung des Verwertungsrechts des Staates, in dem die Zwangsvollstreckung in das Luftfahrzeug erfolgen soll. Dies kann neben dem Registrierungsstaat der Staat sein, in dem die Beschlagnahme erfolgt ist. Dies ermöglicht vor dem Hintergrund des mobilen Einsatzes von Flugzeugen eine vorteilhafte Planbarkeit der Verwertung: Der Gläubiger kann zur Beschlagnahme einen Staat mit einem verlässlichen Verwertungsrecht aussuchen, da in jedem Fall dieses Verwertungsrecht zur Anwendung kommen muss.

Das Pfandrechtsabkommen hat mit 89 Ratifizierungen einen hohen Verbreitungsgrad erreicht.

Viele aus Sicht der Flugzeugfinanzierung wichtige Staaten sind dem Pfandrechtsabkommen beigetreten. Nennenswerte Ausnahmen sind z.B. das Vereinigte Königreich, Kanada oder Australien. In diesen Fällen sind die Prinzipien, die durch das Pfandrechtsabkommen im Fall eines Vertragsstaates gewährleistet sind, gesondert zu klären, um die erforderlichen Ansprüche in Bezug auf Rangstellung, Rangsicherung und Verwertung sicherzustellen.

c. Die Kapstadt-Konvention

Am 1. März 2006 sind das "Übereinkommen über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung" sowie das dazugehörige "Protokoll betreffend der Besonderheiten der Luftfahrtausrüstung" in Kraft getreten (Kapstadt-Konvention). Die beiden zentralen Elemente der Kapstadt-Konvention sind das so genannte "internationale Sicherungsrecht" und das "internationale Register". Gläubiger können internationale Sicherungsrechte an Flugzeugzellen, Flugzeugtriebwerken und Hubschraubern im internationalen Register eintragen lassen. Das Abkommen nebst Protokoll verfolgt das Ziel, mit einem internationalen Einheitsrecht die Finanzierung hochwertiger beweglicher Güter umfassend zu erleichtern und den Anforderungen an die verlässliche Besicherung von Kreditoren gerecht zu werden.

Bei dem internationalen Sicherungsrecht handelt es sich um ein auf dem Objekt lastendes Sicherungsrecht, das mit Eintragung in das internationale Register Vorrang wahrende Drittwirkung im Sicherungs- und Insolvenzfall entfaltet. Bei mehreren eingetragenen Sicherungsrechten enthält die Kapstadt-Konvention entsprechende Anerkennungs- und Vorrangrechte:

Danach hat grundsätzlich ein eingetragenes Recht Vorrang vor jedem später eingetragenen Recht sowie vor einem nicht eingetragenen Recht; nähere Einzelheiten, auch im Hinblick auf Rechte an Bestandteilen und Zubehör, finden sich in Artikel 29 des Übereinkommens über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung in Verbindung mit Artikel XIV des Protokolls betreffend der Besonderheiten der Luftfahrtausrüstung.

Die Kapstadt-Konvention sieht überdies detaillierte Regelungen zur Verwertung des internationalen Sicherungsrechts für den Eintritt des Sicherungsfalls beziehungsweise der Insolvenz des Schuldners vor.

Im Ergebnis ist von der Kapstadt-Konvention eine Verbesserung der Vollstreckungsmaßnahmen zu erwarten: Das Regelwerk ist auf die branchenspezifischen Besonderheiten ausgerichtet. Es basiert zu einem erheblichen Teil auf den speziell auf die Flugzeugfinanzierung zugeschnittenen und in zahlreichen Insolvenzen amerikanischer Fluglinien getesteten Regelungen des US- Insolvenzrechts.

Deutschland hat das Kapstadt-Abkommen zwar unterzeichnet, aber (wie die EU selbst und alle EU-Staaten außer Irland und Luxemburg) noch nicht ratifiziert. Voraussetzung für eine Anwendbarkeit der Kapstadt-Konvention ist jedoch nur, dass sich der Schuldner (nicht auch der Gläubiger bzw. Sicherungsnehmer) zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung, mit der das internationale Sicherungsrecht eingeräumt oder seine Einräumung vereinbart wird, in einem Vertragsstaat befindet. Die Registrierung von internationalen Sicherungsrechten gehört seit zwei Jahren insbesondere bei Finanzierungen mit US- oder Irland-Bezug zum Standardprozedere vieler Flugzeugfinanzierungstransaktionen.

Zu § 26b PfandBG(neu)

Die Regelung ist grundsätzlich an § 22 angelehnt, da die dort gesetzten Standards auch für Flugzeugpfandbriefe bestimmend sind und die Sicherheit eines Flugzeugpfandbriefes fördern.

Mit Absatz 1 wird durch Verweisung auf § 1 Absatz 2 Nr. 1 LuftVG klargestellt, dass für den Flugzeugpfandbrief ausschließlich Flugzeuge (und nicht beispielsweise Luftschiffe oder Segelflugzeuge i. S. d. § 1 Absatz 2 Nr. 3 und 4 LuftVG) in Frage kommen.

Mit Absatz 2 Satz 2 wird den Besonderheiten im Hinblick auf Flugzeugtriebwerke Rechnung getragen. Nach §§ 31, 32 LuftfzRG erstreckt sich das Registerpfandrecht an einem Luftfahrzeug wie das Grundpfandrecht und die Schiffshypothek auch auf das Zubehör, die Bestandteile und die Versicherungsforderung. Von erheblicher praktischer und wirtschaftlicher Bedeutung ist die Eigenschaft der Triebwerke als Bestandteile der Gesamtsache Flugzeug. Während bei Rumpf (Zelle), Tragflächen und Leitwerk angenommen wird, dass sie wesentliche Bestandteile des Flugzeugs sind und deshalb nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können, ist dies für die Triebwerke nicht höchstrichterlich entschieden. Die überwiegende Meinung im Schrifttum qualifiziert die Triebwerke als einfache Bestandteile.

Dies hat zur Folge, dass die Triebwerke aus der Pfandhaftung herausfallen, wenn sie, wie zum Beispiel im Zuge der Wartung der Flugzeuge nicht unüblich, zu einem nicht nur vorübergehenden Zweck vom Flugzeug getrennt und entfernt werden, um sie durch andere, bereits überholte Triebwerke gleicher Art zu ersetzen. Auch die Kapstadt-Konvention geht von der Sonderrechtsfähigkeit von Flugzeugtriebwerken aus und ermöglicht die Begründung eines eigenständigen internationalen Sicherungsrechts an Triebwerken. Praktische Probleme im Zusammenhang mit der Sonderrechtsfähigkeit von Flugzeugtriebwerken sind nicht bekannt. Triebwerke haben ebenso wie das Flugzeug selbst eine eindeutige Kennung, über die ihr Verbleib jederzeit nachvollzogen werden kann. Soweit es in der Vergangenheit zu wirtschaftlichen Schwierigkeiten bei Kreditnehmern aus dem Luftfahrtbereich kam wurde beobachtet, dass selbst bei Insolvenzen alle Beteiligten dafür gesorgt haben die ursprüngliche Verbindung von Flugzeug und Triebwerken wieder herzustellen.

Im Übrigen sind in der Praxis schuldrechtliche Vereinbarungen üblich, die zum Ziel haben, die Risiken des Auseinanderfallens der sachenrechtlichen Zuordnung von Flugzeug und Triebwerken zu vermeiden.

Absatz 2 Satz 3 trägt einer Besonderheit bei der Umregistrierung von Flugzeugen Rechnung.

Flugzeuge werden - anders als Schiffe - grundsätzlich in ein anderes nationales Flugzeugregister umregistriert, wenn bei einem Halterwechsel der neue Halter in einem anderen Staat beheimatet ist (z.B. im Zusammenhang mit einer Untervermietung). Eine Umregistrierung wird jedoch bei einem solchen Halterwechsel dann nicht vorgenommen, wenn zwischen den betreffenden Staaten ein Verwaltungsabkommen nach § 3a Absatz 2 LuftVG in Verbindung mit Artikel 83bis des Chicago-Abkommens abgeschlossen worden ist. In diesen Fällen erfolgt dann lediglich eine Übertragung der Aufsichtsbefugnisse über die jeweiligen Luftfahrzeuge auf den anderen Staat; die Luftfahrzeuge bleiben jedoch in der deutschen Luftfahrzeugrolle eingetragen. Bei einer Umregistrierung wechselt auch die Staatszugehörigkeit des Flugzeuges. Dies hat zur Folge, dass eine neue Flugzeughypothek nach den Gesetzen des neuen Registrierungsstaates bestellt werden muss. Zur Sicherstellung der Anforderungen an die Vergleichbarkeit nach § 26b Absatz 4 wurde Satz 3 in die Vorschrift aufgenommen.

Im Übrigen sind die Regelungen der Absätze 2 bis 4 in Bezug auf die Grenzen des Flugzeugbeleihungswerts bis auf den Terminus Flugzeug identisch mit den Regelungen des § 22 zu Schiffspfandbriefen. Dies gilt auch für die Anforderungen an die Vergleichbarkeit des Registerpfandrechts mit ausländischen Flugzeughypotheken nach § 26b Absatz 4, der § 22 Absatz 4 entspricht.

Eine besondere Bestimmung des Auszahlungszeitpunkts in Absatz 3 ist entbehrlich, da das Lebensalter der Flugzeuge sich aufgrund des Zeitpunkts der Ablieferung durch den Hersteller bestimmt. Bei einer zu erwartenden Lebensdauer von 20 Jahren und der entsprechenden zugelassenen Darlehenslaufzeit ist der Ablieferungszeitpunkt daher regelmäßig auch der Zeitpunkt, in dem die Darlehenslaufzeit beginnt.

Absatz 5 stellt klar, dass alle Forderungen, deren Inhaber die Pfandbriefbank ist und die auf die wirtschaftliche Substanz des Flugzeugs gerichtet sind, zu den eingetragenen Deckungswerten gehören. Neben den ausdrücklich erfassten Ansprüchen aus Flugzeugversicherungen ( § 26c PfandBG) treten damit die Erträge aus den Flugzeugen, Anteile an Objektgesellschaften sowie Pfandrechte daran. Diese Ansprüche erhöhen die Sicherheit im Hinblick auf die wirtschaftliche Substanz des Flugzeugs und helfen, unvorhergesehene Entwicklungen abzudecken.

Zu § 26c PfandBG(neu)

Die Regelung ist an § 23 angelehnt. Die Höhe der Versicherung des Flugzeugs im Markt liegt im Regelfall bei 110%. Dieser Wert hat sich durchgesetzt, da auf Grund der Erfahrungen bei der Verwertung von Flugzeugen keine 20%ige Überdeckung benötigt wird, um die Verwertungskosten abzusichern.

Nach Absatz 1 Satz 2 ist eine weitgehende Verzichtserklärung der Versicherer in Bezug auf die Einreden nach § 36 Satz 1 LuftfzRG hinsichtlich des unsachgemäßen Betriebes des Flugzeugs erforderlich. Nach § 36 Satz 1 LuftfzRG bleibt der Versicherer trotz eines Verstoßes des Versicherungsnehmers oder des Versicherten gegen die Versicherungsbedingungen zur Leistung dem Registerpfandrechtsgläubiger gegenüber verpflichtet, sofern das Fehlverhalten nicht den Betrieb des Flugzeuges betrifft. Diese Regelung des LuftfzRG ist im Vergleich zur Parallelvorschrift aus dem Schiffsregistergesetz (SchiffsRG) deutlich strenger.

Zu § 26d PfandBG(neu)

Die Regelung ist grundsätzlich an § 24 angelehnt. Im Gegensatz zu Schiffen und Immobilien können Flugzeuge in der Regel wenigen bekannten Typen zugeordnet werden. Dies erleichtert die Wertermittlung.

Die derzeit im Bereich der Flugzeugfinanzierung relevanten Objekte lassen sich in vier Klassen einteilen: Erstens gibt es die so genannten "narrow bodies" (d.h. Flugzeuge mit nur einem Gang in der Mitte). Diese Flugzeuge werden im Bereich der Kurz- Mittelstrecken (2000-5000 km) verwendet und bieten ca. 110-220 Passagieren Platz. In diesem Bereich sind die Airbus-Flugzeuge A 319, A 320 und A 321 sowie die Boeing-Flugzeuge der B 737 und B 757 Familie zu nennen. Zweitens die so genannten "wide bodies" (d.h. Großraumflugzeuge mit zwei Gängen): Diese Flugzeuge werden auf den Mittel- und Langstrecken eingesetzt (5500 - 15000 km) und haben eine Kapazität von 250 bis ca. 550 Sitzplätzen; relevante Modelle sind die Airbus-Flugzeuge A 330, A 340, A 350 und A 380 sowie die Boeing-Modelle B 747, B 767, B 777 und B 787. Die dritte Gruppe bilden so genannte Regional Jets und Turboprops, die auf der Kurzstrecke (800-2500 km) eingesetzt werden. Die Hersteller in diesem Bereich sind der kanadische Hersteller Bombardier (CRJ 100 / 200 / 700 und 800 und Dash Q 8), der brasilianische Flugzeugbauer Embraer (E 145, E 170, E 190) sowie das französisch-italienische Unternehmen ATR. Viertens sind im Frachtsegment die Modelle der beiden Hersteller Airbus und Boeing zu nennen (A 300-600F, A 330F und A 380F, B 747-400F, B 747-8F und B 777F).

Die näheren Ausführungen werden mit der Flugzeugwertermittlungsverordnung geschaffen.

Zu § 26e PfandBG(neu)

Die Vorschrift stimmt wortgleich mit § 25 überein.

Zu § 26f PfandBG(neu)

Die Vorschrift stimmt wortgleich mit § 26 überein.

Zu Nummer 25 ( § 28 PfandBG)

Zu Buchstabe a Doppelbuchstabe aa und bb

Es handelt sich um Folgeänderungen zur Einführung des Flugzeugpfandbriefs.

Zu Buchstabe a Doppelbuchstabe cc

Für eine umfassende Berichterstattung über Derivate in der Deckungsmasse ist es erforderlich, nicht nur den positiven Gesamtbetrag der Derivate auf der Aktivseite (Deckungsmassen), sondern auch einen negativen Gesamtbetrag auf der Passivseite (Pfandbriefumlauf) auszuweisen. Der entstehende Mehraufwand ist vernachlässigbar, da die Daten in den Pfandbriefbanken vorhanden und in der Regel bereits in die IT-Systeme integriert sind und das Gesetz bereits heute die Angabe vorschreibt, nur eben nicht ausdrücklich bei Vorliegen eines negativen Wertes. Der Aufwand beschränkt sich daher auf die Einfügung einer vorhandenen Zahl in die Veröffentlichung in wenigen Fällen.

Darüber hinaus wird ein Redaktionsversehen aus dem Erlass des Pfandbriefgesetzes beseitigt. Erst im Laufe des damaligen Gesetzgebungsverfahrens wurde in § 26 vor der jetzigen Nummer 5 eine weitere Nummer eingeschoben. Es wurde übersehen, den Verweis in § 28 Absatz 1 Nummer 3 anzupassen.

Zu Buchstabe a Doppelbuchstabe dd

§ 28 verlangt eine umfassende Darstellung der ordentlichen Deckungswerte einschließlich der Derivate. Dies dient der Transparenz und der Vergleichbarkeit, um den Investoren eine bestmögliche Einschätzung der Risiken zu geben. Zu diesem Zweck ist auch eine Bezifferung der weiteren Deckungswerte nach §§ 19, 20 Absatz 2 und §§ 26, 26f erforderlich, da nur dann die in § 28 Absatz 1 Nummer 1 genannten Werte für die Deckungsmassen verständlich erläutert werden können. Der entstehende Mehraufwand ist vernachlässigbar, da die Daten in den Pfandbriefbanken vorhanden und in der Regel bereits in die IT-Systeme integriert sind.

Zu den Buchstaben b und c Bei den gestrichenen Anforderungen handelt es sich um eine aus dem Hypothekenbankgesetz (HBG) in das Pfandbriefgesetz übernommene Regelung. Dem hohen bürokratischen Aufwand zur Ermittlung dieser Zahlen steht in der Praxis kein relevanter Informationsgehalt gegenüber. Investoren haben davon keinen Nutzen; ein Nutzen für die Aufsicht ist ebenfalls nicht erkennbar. Die übrigen Änderungen sind Folgeänderungen zur Einführung des Flugzeugpfandbriefs.

Zu Nummer 26 ( § 29 PfandBG)

Siehe Begründung zu Nummer 27.

Zu Nummer 27 ( § 30 PfandBG)

Zu den Buchstaben a, b Doppelbuchstabe aa sowie d und e Die §§ 29 und 30 gehen von einer Vermögenstrennung im Falle von Insolvenz und Zwangsvollstreckung aus. Die Pfandbriefbank unterliegt mit ihrem gewöhnlichen Vermögen den allgemeinen Regeln der Einzel- und Gesamtvollstreckung nach der Zivilprozessordnung und der Insolvenzordnung. Mit ihrer Deckungsmasse haftet die Pfandbriefbank dagegen nur den Pfandbriefgläubigern und bleibt solventer Rechtsträger, solange die Deckungsmasse für die Pfandbriefgläubiger ausreicht. Der Vollstreckungsfall verlangt zur Rechtssicherheit und Rechtsklarheit eine Formalisierung. Die Trennung zwischen den Vermögensmassen bestimmt sich deshalb nach dem formalen Kriterium der Registrierung, nicht nach materiellen Kriterien tatsächlicher Deckungsbestimmung oder Deckungsfähigkeit.

Nur so steht sofort und ohne weiteren Klärungsbedarf eindeutig fest, wo im Ernstfall die Grenze zwischen der Verfügungsbefugnis des Sachwalters und des Insolvenzverwalters verläuft. In § 30 Abs. 3 ist dies zweifelsfrei formuliert. Um auch in § 29 und § 30 Absatz 1 und Absatz 2 jeden Zweifel zu vermeiden, wird mit der Änderung der volle Gleichlauf der Vorschriften klargestellt.

Zu Buchstabe b Doppelbuchstabe bb, cc und dd

Im Fall einer Insolvenz der Pfandbriefbank kann der Liquiditätsbedarf unter anderem durch den Verkauf von einzelnen Deckungswerten aus der Deckungsmasse gedeckt werden.

Dies wird erleichtert, wenn die Deckungsmassen als Sondervermögen einer Bank geeignet sind, eigene Refinanzierungsregister zu führen. Dazu gibt es zurzeit keine rechtliche Grundlage. Mit der neuen Regelung wird dem Sachwalter die Möglichkeit eingeräumt, ein bereits bestehendes Refinanzierungsregister der Pfandbriefbank für das Sondervermögen zu führen oder ein neues Refinanzierungsregister für die Pfandbriefbank einzurichten so dass einzelne Deckungswerte mit Hilfe des Refinanzierungsregisters veräußert werden können. Keinesfalls darf es dabei zu einer Duplizierung eines schon vorhandenen Refinanzierungsregisters kommen. Bei einer Übertragung mit Hilfe des Refinanzierungsregisters können die grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen jetzt auch unabhängig von der aufwändigen Übertragung der Grundpfandrechte schnell veräußert werden. Die Möglichkeit zur Nutzung des Refinanzierungsregisters verschafft dem Sachwalter die notwendige Flexibilität bei der Liquiditätssteuerung des Sondervermögens und vereinfacht dadurch die termingerechte Bedienung der Pfandbriefe. In diesem Zusammenhang wird die Pfandbriefbank zu einem das Refinanzierungsregister führenden Unternehmen.

Die Bundesanstalt hat folglich auch für dieses Refinanzierungsregister einen Sachwalter zu bestellen. Eine weitere Möglichkeit des Sachwalters, den Liquiditätsbedarf zu decken, kann auch im Abschluss von Refinanzierungsgeschäften mit der Deutschen Bundesbank liegen.

Bei Buchstabe b Doppelbuchstabe bb und dd handelt es sich um Folgeänderungen aufgrund der Einführung des Flugzeugpfandbriefs.

Zu Buchstabe c

Die neue Fassung von Absatz 3 geht wie bisher von der Vorstellung aus, dass die Pfandbriefbank trotz der Insolvenz über ihr allgemeines Vermögen Rechtsträger von solventen Sondervermögen in Gestalt der Deckungsmassen bleibt und insoweit allgemeinen Rechtsregeln folgt, wie sie für solvente rechtsfähige Personen gelten. Es besteht nur die Besonderheit, dass Vertretungs- und Geschäftsführungsorgan der Bank insoweit nicht mehr der Vorstand, sondern der Sachwalter ist. Im Übrigen bleibt die Pfandbriefbank mit ihren Sondervermögen und den zugehörigen Schuldverschreibungen dem Pfandbriefrecht sowie dem allgemeinen Zivilrecht unterworfen, sie steht insoweit nicht unter dem rechtlichen Regime des Insolvenzrechts.

Mit Absatz 3 wird das Verhältnis des anhand des formalen Kriteriums der Registrierung definierten Ist-Sondervermögens zum Soll-Sondervermögen geregelt, das nur die zur Deckung materiell bestimmten Werte einschließlich sichernder Überdeckung umfasst. Übertragungsansprüche haben insoweit Treugeber, deren Werte zwar mitregistriert, aber im Deckungsregister als Treuhandwerte bezeichnet sind (vergl. Artikel 1 Nummer 5 Buchstabe b dieses Gesetzes); dabei kann es sich um Treuhandwerte des Refinanzierungsregisters nach §§ 22a ff. KWG handeln oder um klassische Treuhandwerte, die unmittelbar dem Vermögen des Treugebers entstammen. Diese Übertragungsansprüche treffen die insoweit solvente Pfandbriefbank, vertreten durch den Sachwalter als Schuldnerin. Übertragungsansprüche hat aber auch die durch den Insolvenzverwalter der Pfandbriefbank repräsentierte Insolvenzmasse, deren Rechtsträger die Pfandbriefbank ist; diese Ansprüche betreffen die nicht deckungsfähigen "überschießenden" Hypothekendarlehen und andere nicht zur Deckung bestimmte Werte.

Im Rahmen des Vollzugs der Teilung können die Teilungsberechtigten die Eintragung der Teilung mit entsprechendem Rang im Grundbuch verlangen. Die zunächst interne Rangbestimmung des neuen § 5 Abs. 2 (vergl. Artikel 1 Nummer 5 Buchstabe b dieses Gesetzes) wird zum Inhalt der aufgeteilten Forderungen und Grundpfandrechte.

Zu Buchstabe f

Folgeänderung von Nummer 4 Buchstabe d Doppelbuchstabe aa

Zu Nummer 28 ( § 32 PfandBG)

Mit der Neufassung wird klargestellt, dass auch bei Übertragung der Deckungsmassen unabhängig von der Übertragungsart sich der Umfang des übertragenen Sondervermögens genau gleich bestimmt wie bei der Verfügungsbefugnis des Sachwalters, nämlich nach dem formalen Kriterium der Registrierung.

Zu Nummer 29 ( § 33 PfandBG) redaktionelle Korrektur

Zu Nummer 30 ( § 35 PfandBG)

Es handelt sich um redaktionelle Folgeänderungen aufgrund von Nummer 5 Buchstabe b.

Zu Nummer 31 ( § 41 PfandBG)

Folgeänderungen aufgrund der Einführung des Flugzeugpfandbriefs.

Zu Nummer 32 ( § 49 PfandBG)

Zu Buchstabe a

Folgeänderung aufgrund von Buchstabe b

Zu Buchstabe b

Es ist eine Bestandsschutzregelung für Forderungen notwendig, die bis zum Inkrafttreten dieser Bestimmung in das Deckungsregister für Öffentliche Pfandbriefe eingetragen worden sind und gegenüber öffentlichen Schuldnern bestehen, die der Bonitätsstufe 2 zuzuordnen sind. Die Bestandsschutzregelung darf lediglich von derjenigen Pfandbriefbank genutzt werden, die die betreffende Forderung in ihr Deckungsregister eingetragen hat.

Die Bestandsschutzregelung gilt über die Verweisung in §§ 19 Abs. 1 Nr. 3 und 26 Abs. 1 Nr. 4 entsprechend für weitere Deckungswerte in den Deckungsregistern für Hypothekenpfandbriefe und Schiffspfandbriefe.

Zu Nummer 33 ( § 51 PfandBG)

Die Änderung berichtigt ein Redaktionsversehen, eine zusätzliche Nummer 1 des § 5 Abs. 1 Satz 1 gibt es nicht.

Zu Nummer 34 ( § 53 PfandBG)

Die Regelung ist durch Zeitablauf gegenstandslos geworden und kann daher aufgehoben werden.

Zu Artikel 2 (Änderung des Kreditwesengesetzes)

Zu Nummer 1 (Inhaltsübersicht)

Aufgrund der für die Erlaubnis zur Anlageverwaltung einzufügenden Übergangsvorschrift ist eine Ergänzung der Inhaltsübersicht des Kreditwesengesetzes erforderlich.

Zu Nummer 2 (§ 1 Abs. 1a KWG)

Anlass für die Einführung des neuen Tatbestandes in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 ist eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Februar 2008 (Az.: 6 C 11.07 und 6 C 12.07). In dieser Entscheidung erklärte das Bundesverwaltungsgericht eine Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht als nicht mit dem KWG vereinbar mit der der Betrieb bestimmter Anlagemodelle als erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft eingestuft wurde. Dabei erkannte das Bundesverwaltungsgericht allerdings an, dass die Verwaltungspraxis der Bundesanstalt möglicherweise dem Anlegerschutz besser dienen würde, sie jedoch aus rechtssystematischen Gründen nicht haltbar sei.

Mit dem neuen Erlaubnistatbestand des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 soll nunmehr eine Erlaubnispflicht für die betreffenden Anlagemodelle auf eine sichere gesetzliche Basis gestellt werden. Dies ist zur Verbesserung der Situation der Anleger und im Sinne der Integrität des Finanzmarktes dringend geboten. Bei den in Frage stehenden Anlagemodellen wird teilweise in hochspekulative Instrumente investiert, der Privatanleger wird regelmäßig durch eine Vielzahl an Gebühren und Kosten belastet und, da es sich nicht um Sondervermögen im Sinne des Investmentgesetzes handelt, droht den Privatanlegern das Risiko des Totalverlustes der eingezahlten Gelder. Eine Freistellung dieser Modelle von der Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz und von den Organisations- und Wohlverhaltenspflichten nach dem Wertpapierhandelsgesetz würde gegenüber vergleichsweise risikoarmen Tätigkeiten, die Kreditwesengesetz und Wertpapierhandelsgesetz unterfallen, einen nicht hinnehmbaren Wertungswiderspruch darstellen.

Der neue Tatbestand der Anlageverwaltung ist keine von der europäischen Finanzmarktrichtlinie (MiFID) erfasste Tätigkeit. Vielmehr handelt es sich um Organismen für gemeinsame Anlagen nach Art. 2 Abs. 1 Buchstabe h der Finanzmarktrichtlinie, die von den europäisch harmonisierten Wertpapierdienstleistungen ausgenommen sind. Es bleibt dem nationalen Gesetzgeber vorbehalten, für diesen Bereich einen rechtlichen Rahmen zu bestimmen und über die Festlegungen der Richtlinie hinauszugehen. Eine grenzüberschreitende Anlageverwaltung auf der Grundlage eines Europäischen Passes ist daher nicht möglich. Einen negativen Effekt auf den EU-weiten Wettbewerb hat die Neuregelung folglich nicht. Vielmehr ist sie eine Verbesserung der Position der Anleger.

Durch den neuen Tatbestand sollen keine bislang erlaubnisfreien Tätigkeiten der Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz unterstellt werden, bei denen dies aus Gründen des Anlegerschutzes und der Integrität des Finanzmarktes nicht erforderlich ist.

Ein Handeln "für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind," liegt dann vor, wenn die materiellen Vor- und Nachteile der Geschäfte über die Anschaffung oder die Veräußerung von Finanzinstrumenten nicht dem Abschließenden, sondern den Anlegern zugute kommen oder zur Last fallen sollen, die Anleger also das Risiko der Geschäfte tragen und sich die Tätigkeit als Dienstleistung für die Anleger darstellt, denen die Teilhabe am Ergebnis versprochen wird.

Die Anlageverwaltung wird für eine Gemeinschaft aus mindestens zwei Anlegern, deren Vermögen gebündelt investiert wird, erbracht. Demgegenüber umfasst die Finanzportfolioverwaltung Dienstleistungen in offener und verdeckter Stellvertretung auf Einzelkundenbasis.

Der Begriff einer Gemeinschaft von Anlegern setzt nicht notwendig eine gesellschaftliche Verbundenheit der Anleger untereinander voraus. Es reicht aus, wenn sie einzeln für die Anlageverwaltung gewonnen und lediglich ihre Gelder und Finanzinstrumente gemeinsam verwaltet werden. Der Begriff einer Gemeinschaft von Anlegern schließt insbesondere auch die Angebote ein, die sich an das breite Publikum richten und bei denen Anleger über ihre Einbindung in gesellschaftsrechtliche Modelle, z.B. Treuhandkommanditmodelle, oder die Ausgabe von Genussrechten oder Schuldverschreibungen zusammengefasst werden um deren gepoolte Gelder in Finanzinstrumente anzulegen.

Die Tätigkeit der Anlageverwaltung muss für Anleger ausgeführt werden, die natürliche Personen sind. Hiermit soll klargestellt werden, dass die Herstellung eines adäquaten Regulierungsrahmens zum Schutz von privaten Anlegern das alleinige Ziel dieser Regelung ist. Der Begriff der Anleger umfasst dabei alle natürlichen Personen, die unmittelbar oder mittelbar, über oben genannte Modelle, an der Wertentwicklung der Finanzinstrumente partizipieren.

Vom Tatbestand nicht erfasst werden Emissionsvehikel und Zweckgesellschaften, über die Kreditinstitute Schuldverschreibungen und Zertifikate begeben. Diese Vehikel wenden sich nicht unmittelbar an die beschriebenen Anleger, sondern in der Regel die jeweiligen Kreditinstitute; zudem haben sie typischerweise keinen eigenen Entscheidungsspielraum.

Gewahrt wird der Anlegerschutz bereits dann, wenn der Entscheidungsspielraum durch ein Institut im Sinne des neuen § 2 Abs. 6 Nr. 18 ausgeübt wird, da dieses dann der Adressat einer möglichen Erlaubnispflicht ist.

Ferner muss der Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Auswahl der Finanzinstrumente bestehen. Vom Tatbestand nicht erfasst werden daher Fälle, in denen aufgrund der Verkaufsunterlagen nur im Einzelnen konkret festgelegte Finanzinstrumente angeschafft und veräußert werden dürfen, ohne laufend aktiv mit den Finanzinstrumenten zu handeln.

Die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten müssen ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes sein. Das ist nicht der Fall, wenn die Anschaffung oder die

Veräußerung von Finanzinstrumenten als Nebentätigkeit anfällt und auch nicht im Mittelpunkt der Werbung für das Angebot steht (z.B. bei Immobilienfonds, Private-Equity-Fonds). Unternehmen, die dauerhaft Liquiditätsreserven oder in bestimmten Projektphasen vorübergehend die entgegengenommenen Gelder in Finanzinstrumente anlegen oder Absicherungsgeschäfte abschließen, betreiben demnach nicht die Anlageverwaltung.

Die Anschaffung und Veräußerung dieser Finanzinstrumente erfolgt ferner nicht zu dem Zweck, dass die Anleger an ihrer Wertentwicklung teilnehmen.

Die Tätigkeit von Private-Equity-Fonds ist auch dann nicht als Anlageverwaltung erlaubnispflichtig, wenn die Zielgesellschaft eine AG ist. Private-Equity-Fonds geht es gemeinhin um Beteiligungen auf Zeit an als wachstumsstark eingeschätzten Unternehmen mit der Absicht, die Selbständigkeit der Anlageobjekte einzuschränken und in deren unternehmerischen Entscheidungs- und Verantwortungsbereich einzutreten. Im Gegensatz zu dem Tatbestand der Anlageverwaltung ist bei einer solchen Strategie nicht eine bloße Teilnahme an der Wertentwicklung der Finanzinstrumente und damit keine reine Kapitalanlage gewollt. Treasury-Abteilungen von Industrieunternehmen, die Gelder in Finanzinstrumente anlegen, sind nicht von der Neuregelung betroffen, da sie Anlegern kein Produkt anbieten, dessen Schwerpunkt die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten ist. Sofern Treasury-Abteilungen als Tochterunternehmen ausgelagert werden, liegt ebenfalls keine erlaubnispflichtige Dienstleistung vor, weil das Unternehmen, für das die Dienstleistung erbracht wird, keine Gemeinschaft von Anlegern ist, die natürliche Personen sind.

Selbst wenn eine Erlaubnispflicht grundsätzlich bestünde, wäre die Tätigkeit regelmäßig vom Konzernprivileg erfasst.

Im Hinblick auf die Behandlung sog. "family offices" wird sich durch diese Neuregelung keine Änderung ergeben.

Vom Tatbestand nicht erfasst sind zudem Kapitalanlagegesellschaften und Investmentaktiengesellschaften.

Deren zulässiger Tätigkeitsumfang ist sowohl im Hinblick auf die kollektive Vermögensanlage als auch im Bezug auf weitere Dienstleistungen und Nebendienstleistungen im Investmentgesetz als lex specialis abschließend geregelt. Angesichts dieser abschließenden und vorrangigen Regelung sind Kapitalanlagegesellschaften und Investmentaktiengesellschaften a priori von dem neuen Tatbestand ausgenommen.

Zu Nummer 3 (§ 1 Abs. 24 KWG)

Es sollen potenzielle Deckungswerte von Nichtpfandbriefemittenten gebündelt werden, um diese Deckungswerte mit Hilfe des Refinanzierungsregisters einer Refinanzierung über den Pfandbrief zugänglich zu machen. In diesem Rahmen gibt es Fallgestaltungen, bei denen ein Kreditinstitut an eine Pfandbriefbank grundpfandrechtlich besicherte Darlehen gegen Zahlung einer Vergütung (Stundungszinsen) veräußert. Die Darlehensforderung wird dabei voll übertragen, lediglich die Zahlung des Kaufpreises wird gestundet und die Übertragung des Grundpfandrechts durch die Eintragung in das Refinanzierungsregister ersetzt.

Unter Berücksichtigung der Begriffsdefinition des Refinanzierungsunternehmens in § 1 Abs. 24 KWG ist nicht eindeutig, ob diese Fallgestaltung vom Wortlaut der Vorschrift gedeckt ist. Die Ergänzung der Vorschrift strebt eine Klarstellung an, so dass die Veräußerung nicht nur zum Zweck der Refinanzierung des Refinanzierungsunternehmens, sondern auch zum Zweck der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten erfolgen kann.

Der Verweis in der Definition auf ein Kreditinstitut mit Sitz in der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist eine Folgeänderung der Änderung von § 22a Abs. 1 Satz 1 KWG.

Zu Nummer 4 (§ 2 Abs. 6 KWG)

Zu Buchstabe a

Die Regelung dient der Klarstellung, dass ausländische Investmentgesellschaften nicht unter die Anlageverwaltung fallen. Soweit der öffentliche Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen betroffen ist, ergibt sich dies bereits aus dem Charakter des Investmentgesetzes als lex specialis. Zusätzlich wird nunmehr klargestellt, dass dies auch hinsichtlich der Privatplatzierung von ausländischen Investmentanteilen gilt, die nicht vom Investmentgesetz erfasst wird. An der bisherigen Erlaubnisfreiheit der Privatplatzierung soll sich durch die Einführung der Anlageverwaltung nichts ändern. Der neue Ausnahmetatbestand bezieht sich aber nur auf ausländische Investmentgesellschaften, soweit diese ausländische Investmentanteile ausgeben und keine nach anderen Tatbeständen erlaubnispflichtigen Tätigkeiten ausüben.

Zu Buchstabe b

Betreibt ein Tochterunternehmen eines Finanzdienstleistungsinstituts mit Erlaubnis für die Anlageverwaltung dieses Geschäft, wird aus Gründen der Wahrung der Interessen von Anlegern keine Notwendigkeit für eine Erlaubnispflicht gesehen, da diese Interessenwahrung durch die Regulierungsvorgaben auf Ebene des Mutterunternehmens gewährleistet ist. Gleiches gilt im Hinblick auf Unternehmen, bei denen das Mutterunternehmen in einem EWR-Staat eine vergleichbare Erlaubnis hat und entsprechend einer vergleichbaren Aufsicht unterliegt. Ferner gilt Gleiches für Unternehmen, bei denen das Mutterunternehmen aus einem Drittstaat stammt und von der entsprechenden Erlaubnispflicht freigestellt ist.

Zu Nummer 5 (§ 2d KWG)

Nach § 2d Abs. 1 KWG müssen die Personen, die die Geschäfte einer Finanzholdinggesellschaft oder einer gemischten Finanzholding-Gesellschaft tatsächlich führen, die zur Führung der konkreten Geschäfte der Gesellschaft erforderliche fachliche Eignung haben.

Die Geschäftsführer einer Finanzholding-Gesellschaft oder gemischten Finanzholding-Gesellschaften, die nach § 10a Abs. 3 Satz 6 oder nach § 10b Abs. 3 Satz 8 KWG als übergeordnetes Unternehmen bestimmt werden, müssen daher über die fachliche Eignung zur Führung der Geschäfte eines übergeordneten Unternehmens verfügen.

Der neu eingeführte § 2d Absatz 2 KWG berechtigt die Bundesanstalt zu direkten Eingriffsmaßnahmen gegenüber den Leitungsorganen von Finanzholding-Gesellschaften und gemischten Finanzholding-Gesellschaften, die als "übergeordnetes Unternehmen" bestimmt worden sind, um sicherzustellen, dass die Einhaltung der Pflichten auf Gruppenebene, für die das übergeordnete Unternehmen verantwortlich ist, nicht durch die unzureichende Qualifikation der Geschäftsführer gefährdet wird.

Zu Nummer 6 (§ 10a KWG)

Zu Buchstabe a

Durch die Änderung wird deutlicher als bisher zum Ausdruck gebracht, dass es sich auch in dem Fall, dass die Bundesanstalt ein Einlagenkreditinstitut, E-Geld-Institut oder Wertpapierhandelsunternehmen mit Sitz im Inland nach § 10a Abs. 3 Satz 5 KWG zum Unternehmen bestimmt das als übergeordnetes Unternehmen der Finanzholding-Gruppe gilt, genau wie im Falle nach Satz 4 um die Fiktion eines übergeordneten Unternehmens handelt, da nach der Legaldefinition in § 10a Abs. 1 Satz 1 KWG ein übergeordnetes Unternehmen generell an der Spitze einer Institutsgruppe steht.

Zu Buchstabe b

Mit den Änderungen zu den Nummern 5 bis 7, 13, 15, 16 und 17 soll für Probleme, die beim Aufbau der Risikosteuerung eintreten, wenn bei der Wahl der Konzernstruktur die Form einer Finanzholding-Gesellschaft gewählt wird, eine Lösung angeboten werden.

Steht an der Konzernspitze eine Finanzholding-Gesellschaft, die nach dem KWG selbst kein Kreditinstitut ist, zu der aber verschiedene Tochtergesellschaften gehören, die nach dem KWG Kreditinstitute sind, kommt es aufgrund dieser Konzernstruktur bei der Risikosteuerung zur Früherkennung von bestandsgefährdenden Entwicklungen des Konzerns zu einer nicht sachgerechten Verdopplung beim Aufbau der entsprechenden Steuerungssysteme.

Denn die Finanzholding-Gesellschaft an der Konzernspitze muss entsprechende Steuerungssysteme aufgrund des Aktiengesetzes (AktG) und des Handelsgesetzbuchs (HGB) einrichten aber nicht aufgrund des Kreditwesengesetzes (KWG). Denn das KWG verpflichtet mangels Kreditinstitutseigenschaft nicht die Finanzholding-Gesellschaft, sondern nur die einzelnen Tochtergesellschaften, die nach dem KWG über die Kreditinstitutseigenschaft verfügen. Diese müssen daher jeweils ein eigenes Steuerungssystem einrichten.

Zur Behebung dieser für die Finanzholding-Gesellschaft misslichen Situation ist eine Unterwerfung der Finanzholding-Gesellschaft unter die bankaufsichtlichen Regelungen des KWG erforderlich.

Um einen generellen Zwang für alle Finanzholding-Gesellschaften zu vermeiden und auf die organisatorischen Bedürfnisse der jeweiligen Unternehmen flexibel reagieren zu können, soll es einer Finanzholding-Gesellschaft auf Antrag ermöglicht werden, sich den erforderlichen Regelungen des KWG freiwillig zu unterwerfen. Damit kann die Finanzholding-Gesellschaft auf Gruppenebene entsprechende Risikosteuerungssysteme implementieren und einen Gleichlauf der Verpflichtungen aus AktG, HGB und KWG herbeiführen.

Mit dem Antragsverfahren erhält die Bundesanstalt die Rechtsgrundlage, eine Genehmigung mit entsprechenden Auflagen zu versehen, so dass die Anforderungen an das Risikosteuerungssystem auf Gruppenebene den bankaufsichtlichen Voraussetzungen entsprechen.

Die Bundesanstalt kann daher künftig eine Finanzholding-Gesellschaft auf Antrag zum übergeordneten Unternehmen im Sinn des § 10a Absatz 3 KWG bestimmen. Die Vorschrift ist der Regelung in § 10b Absatz 3 Satz 8 KWG nachgebildet, die ausschließlich für gemischte Finanzholding-Gesellschaften gilt. Die Regelung soll sicherstellen, dass das Mutterunternehmen an der Spitze einer Finanzholding-Gruppe die Verantwortung für die Einhaltung der Pflichten auf Gruppenebene übernehmen kann, wie sie bislang bei dem bankaufsichtlich übergeordneten Institut der Finanzholding-Gruppe lagen. Die Bundesanstalt hat vor einer entsprechenden Anordnung zu prüfen, ob eine Finanzholding-Gesellschaft aufgrund ihrer Struktur und Organisation in der Lage ist, für die Einhaltung der gruppenbezogenen Pflichten zu sorgen.

Ändern sich die Umstände nach der Anordnung der Bundesanstalt dahingehend, dass die Finanzholding-Gesellschaft nicht mehr über die zur Erfüllung der Verpflichtungen eines übergeordneten Unternehmens erforderliche Struktur und Organisation verfügt, ist die Bundesanstalt insoweit gebunden, als die Anordnung in dieser Situation aufzuheben ist.

Das Gleiche gilt für den Fall, dass die Finanzholding-Gesellschaft ihren Sitz in das Ausland verlagert da die aufsichtlichen Befugnisse der Bundesanstalt dann ins Leere liefen.

Die Bestimmung einer Finanzholding-Gesellschaft zu dem Unternehmen, das als übergeordnetes Unternehmen der Finanzholding-Gruppe gilt, soll keine Einschränkung der Befugnisse der Bundesanstalt zur Folge haben, die ihr nach dem KWG gegenüber einem Institut zustehen, das als übergeordnetes Unternehmen der Finanzholding-Gruppe gilt.

Diese Regelung ist erforderlich, da insbesondere bei den Befugnissen der Bundesanstalt zu Maßnahmen in besonderen Fällen nach den §§ 45 ff. KWG das übergeordnete Unternehmen einer Gruppe nicht immer ausdrücklich neben dem Institut genannt wird, diese Befugnisse der Bundesanstalt aber auch gegenüber einem nach § 10a Abs. 3 Satz 6 KWG bestimmten Unternehmen, das nicht Institut ist, zustehen sollen.

Zu Nummer 7 (§ 12 KWG)

Es handelt sich um eine Folgeänderung von Nummer 6.

Zu Nummer 8 (§ 14 KWG)

Zu Buchstabe a

Die Änderung dient dem Interesse der Kreditwirtschaft nach Transparenz der Risikoeinschätzung ihrer Kreditnehmer. Die entsprechenden Angaben werden bereits von den Instituten gemeldet. In Übereinstimmung mit den Instituten erhält diese Praxis eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Darüber hinaus gibt auch § 147 Absatz 3 der Solvabilitätsverordnung vor, dass die Institute für die Validierung eigener Schätzungen auch Vergleiche mit relevanten externen Datenquellen durchführen müssen. Auch hierzu liefert die Rückmeldung eine Grundlage.

Zu Buchstabe b

Die Änderung vollzieht die Änderung für Kreditnehmereinheiten nach und legt den Adressatenkreis der rückzumeldenden Ausfallwahrscheinlichkeiten fest.

Zu Nummer 9 (§ 21 Abs. 3 Nr. 1 KWG)

Folgeänderung zu Artikel 1 Nr. 12

Zu Nummer 10 (§ 22 KWG)

In der Ermächtigungsgrundlage für die Rechtsverordnung muss nunmehr auch geregelt werden dass dort die Modalitäten einer Rückmeldung der prognostizierten Ausfallwahrscheinlichkeiten festzulegen sind.

Zu Nummer 11 (§ 22a KWG)

Mit der Änderung wird das Refinanzierungsregister im Rahmen von Konsortialfinanzierungen mit Instituten mit Sitz in der Europäischen Union nutzbar gemacht. Voraussetzung für die Nutzung bei grenzüberschreitenden Konsortialfinanzierungen ist, dass Institute mit Sitz in der Europäischen Union Begünstigte des Refinanzierungsregisters sein können.

Das Refinanzierungsregister kann derzeit nach § 22a Abs. 1 KWG nur zugunsten einer Zweckgesellschaft, eines Refinanzierungsmittlers oder einer Pfandbriefbank genutzt werden.

Da sich der Begriff der Pfandbriefbank nach § 1 Abs. 1 und 2 PfandBG auf Institute mit Sitz in Deutschland beschränkt, könnten nur deutsche Institute Begünstigte der Rechtswirkungen eines Refinanzierungsregisters sein. Dieser Ausschluss von anderen Instituten mit Sitz in der Europäischen Union würde gegen den Grundsatz der Kapitalverkehrsfreiheit verstoßen und damit nicht den durch den Vertrag über die Europäische Union garantierten Grundfreiheiten entsprechen.

In der Praxis besteht zudem ein großes Interesse, das Refinanzierungsregister auch im Rahmen von Konsortialfinanzierungen mit Kreditinstituten nutzen zu können, die keine Pfandbriefbanken sind. Vor diesem Hintergrund sollte der Kreis der Übertragungsberechtigten über Zweckgesellschaften, Refinanzierungsmittler und Pfandbriefbanken hinaus auf alle inländischen und EU-ausländischen Kreditinstitute ausgeweitet werden.

Eine Ausweitung des Kreises der Übertragungsberechtigten hat den Vorteil, dass das deutsche Refinanzierungsregister für internationale Finanzierungen verstärkt eingesetzt werden kann. Dadurch wird es deutschen Kreditinstituten erleichtert, ihre internationale Marktposition auszubauen. Zudem könnte der Anwendbarkeit des deutschen Rechts gegenüber der überragenden Stellung des englischen Trust-Rechts vermehrt Geltung verschafft werden. Weiterhin hätte dies zur Folge, dass die gesamten Transaktionen dem deutschen Aufsichtsrecht unterstehen würden, da das das Refinanzierungsregister führende Kreditinstitut seinen Sitz im Inland haben muss und dieses Institut materiellrechtlich Inhaberin der treuhänderisch gehaltenen Forderungen und/oder Grundpfandrechte wäre.

Durch die Änderung wird die Nutzung des Refinanzierungsregisters durch Übertragungsberechtigte in anderen Ländern der Europäischen Union ermöglicht, sofern sie Kreditinstitute sind die Führung eines Refinanzierungsregisters durch Kreditinstitute in anderen Ländern der Europäischen Union kann aber nicht zugelassen werden, da die vom Kreditwesengesetz vorgesehene Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen und die insolvenzrechtlichen Konsequenzen der Eintragung in das Refinanzierungsregister nur bei Kreditinstituten im Geltungsbereich der deutschen Gesetze gewährleistet werden können.

Zu Nummer 12 (§ 22b KWG)

Folgeänderung von Nummer 11.

Zu Nummer 13 (§ 22d KWG)

Folgeänderung von Nummer 11.

Zu Nummer 14 (§ 22j KWG)

Durch Eintragung im Refinanzierungsregister wird eine Forderung insolvenzfest. Ein ausdrücklicher Schutz vor Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Dritter wird nicht gewährt. Dies ist nach deutschem Recht auch nicht erforderlich. Denn der Aussonderungsanspruch des Übertragungsberechtigten aus dem Refinanzierungsregister ist ein "die Veräußerung hinderndes

Recht" im Sinne des § 771 ZPO. Bei Zwangsvollstreckungen Dritter in die in ein Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstände kann der Übertragungsberechtigte damit die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO geltend machen. Die Zwangsvollstreckung ist dann unzulässig. Von Ratingagenturen und Pfandbriefanalysten werden Zweifel an diesem Vollstreckungsschutz geäußert. Mit der neuen Regelung wird das Vorhandensein dieses Vollstreckungsschutzes klargestellt. Die gewünschten Änderungen haben keinen über schon vorhandene Vorschriften hinausgehenden Regelungsgehalt.

Zu Nummer 15 (§ 25a KWG)

Die Änderung stellt klar, dass in den Fällen, in denen eine Finanzholding-Gesellschaft oder gemischte Finanzholding-Gesellschaft zum übergeordneten Unternehmen bestimmt worden ist, die Personen, die die Holding-Gesellschaft tatsächlich leiten, für die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation der Holding-Gruppe verantwortlich sind.

Zu Nummer 16 (§ 33 KWG)

Die neue Finanzdienstleistung der Anlageverwaltung muss auch bei den Anfangskapitalvorschriften des § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 aufgenommen werden.

Zu Nummer 17 (§ 44 KWG)

§ 44 regelt Auskunfts- und Prüfungsrechte ausschließlich gegenüber Instituten. Die Änderung stellt sicher, dass diese Rechte auch gegenüber übergeordneten Unternehmen, die - wie die Finanzholding-Gesellschaft nach § 10a Absatz 3 Satz 6 - keine Institute sind, ausgeübt werden können.

Zu Nummer 18 (§ 46b KWG)

Von der Insolvenz einer nach § 10a Abs. 3 Satz 6 KWG als übergeordnetes Unternehmen geltenden Finanzholding-Gesellschaft können ähnlich schwerwiegende, negative Auswirkungen auf den gesamten Finanzmarkt ausgehen wie von der Insolvenz eines Instituts.

Die Bundesanstalt verfügt aufgrund ihrer Aufsichtstätigkeit über die erforderlichen Erkenntnisse um zu beurteilen, zu welchem Zeitpunkt das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer als übergeordnetes Unternehmen geltenden Finanzholding-Gesellschaft eingeleitet werden soll, um negative Auswirkungen möglichst gering zu halten. Im Interesse der Finanzmarktstabilität ist es daher gerechtfertigt, allein der Bundesanstalt das Recht, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer als übergeordnetes Unternehmen geltenden Finanzholding-Gesellschaft zu beantragen, einzuräumen und an die Stelle der Antragspflicht der verantwortlichen Personen der Finanzholding-Gesellschaft eine entsprechende Anzeigepflicht bei der Bundesanstalt treten zu lassen.

Zu Nummer 19 (§ 55 Abs. 1 KWG)

Es handelt sich um eine Folgeänderung.

Zu Nummer 20 (§ 64l KWG)

Wer als Institut eine Erlaubnis für das Betreiben der aufgezählten Tatbestände hat, ist im Regelfall auch für die Anlageverwaltung qualifiziert. Es ist im Sinne der Verwaltungsvereinfachung, die entsprechende Erlaubnis zu fingieren. Den Unternehmen wird damit zudem zügig die notwendige Rechtssicherheit gegeben.

Bereits aufgelegte Produkte, für die bereits ein Verkaufsprospekt hinterlegt wurde und deren Anbieter unter den neuen Tatbestand der Anlageverwaltung fallen, genießen Bestandsschutz, damit insoweit keine finanziellen Schäden für die Anbieter und deren Anleger entstehen.

Zu Artikel 3 (Änderung des Wertpapierhandelsgesetzes)

Durch die Ergänzung in § 2 Abs. 3 WpHG wird gewährleistet, dass Finanzdienstleistungsinstitute mit der Erlaubnis zur Anlageverwaltung bei der Ausübung dieser Tätigkeit die Wohlverhaltens- und Organisationspflichten nach Abschnitt 6 des WpHG einhalten müssen und den Meldepflichten des § 9 WpHG unterliegen. Da die Einführung der Finanzdienstleistung der Anlageverwaltung in erster Linie dem Schutz von Anlegerinteressen dient sind nähere Regelungen zu den gegenüber den Anlegern bestehenden Pflichten und den hierfür erforderlichen Anforderungen an die innere Organisation des Unternehmens unverzichtbar. Die sachliche Nähe der Anlageverwaltung zur Finanzportfolioverwaltung auf Einzelkundenbasis begründet das Bedürfnis, hier gleiche rechtliche Rahmenbedingungen und ein gleichwertiges Schutzniveau zu schaffen sowie unerwünschte Anreize zulasten der individuellen Vermögensverwaltung zu vermeiden. Neben den Verhaltens- und Organisationspflichten, die für alle Wertpapierdienstleistungen gleichermaßen gelten, sind für die Anlageverwaltung die für die Finanzportfolioverwaltung einschlägigen Bestimmungen, etwa nach § 31 Abs. 4 zur Geeignetheitsprüfung bei Anlageentscheidungen und nach § 33a Abs. 8 zur bestmöglichen Auftragsausführung, relevant. Eine entsprechende Geltung setzt dabei voraus, dass die Vorschriften auf die Tätigkeit des Anlageverwalters übertragbar sind und von diesem auch tatsächlich erfüllt werden können. So sind etwa kundenbezogene Informationspflichten des sechsten Abschnitts nur dann anwendbar, wenn der Anleger das Produkt direkt vom Anlageverwalter oder einem diesem zurechenbaren Dritten erwirbt.

Die Anlageverwaltung wird aus systematischen Gründen nicht als Wertpapierdienstleistung definiert denn dieser Begriff soll weiterhin nur die durch das europäische Gemeinschaftsrecht harmonisierten Tätigkeiten, wie sie in Anhang I Abschnitt A der Finanzmarktrichtlinie aufgeführt sind, umfassen. Finanzdienstleistungsinstitute mit der Erlaubnis zur Anlageverwaltung werden somit auch nicht zu Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach § 2 Abs. 4, sie werden aber in gleicher Weise von der BaFin beaufsichtigt.

Zu Artikel 4 (Änderung des Gesetzes über die Landwirtschaftliche Rentenbank)

Die Landwirtschaftliche Rentenbank ist eine bundesunmittelbare Anstalt des öffentlichen Rechts und hat den staatlichen Auftrag, die Landwirtschaft und den ländlichen Raum zu fördern. Das Gesetz über die Landwirtschaftliche Rentenbank (LR-Gesetz) enthält zugunsten der Inhaber von gedeckten Schuldverschreibungen Regelungen, die im Falle eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Bank diese Gläubiger gegenüber anderen Gläubigern bevorrechtigen. Diese so genannten Deckungsbestimmungen stammen mit ihren wesentlichen Inhalten noch aus dem Gründungsjahr 1949. Mit Blick auf die politisch sowie wirtschaftlich schwierige Nachkriegszeit stand die seinerzeit in Gründung befindliche Bundesrepublik Deutschland der Landwirtschaftlichen Rentenbank mit ihrer Anstaltslast zur Verfügung; das Grundkapital der Bank wurde jedoch von der Land- und Forstwirtschaft aufgebracht.

Die Landwirtschaftliche Rentenbank war darauf angewiesen, ihre Refinanzierung über den Kapitalmarkt darzustellen, da die junge Bundesrepublik andere Prioritäten zu setzen hatte als die Aufbringung des Eigenkapitals und erst recht die Refinanzierung der Bank.

Für die von der Bank zur Refinanzierung ausgegebenen Schuldverschreibungen stand damals weniger die Bonität der Bundesrepublik als Sicherheit im Vordergrund, sondern vielmehr die von der Rentenbank gebildete Deckungsmasse für gedeckte Schuldverschreibungen.

Eine Deckungsmasse macht für den Gläubiger der gedeckten Schuldverschreibungen jedoch nur Sinn, wenn sie im Falle der Zwangsvollstreckung oder gar Insolvenz gegenüber anderen Gläubigern bevorrechtigt sind. Dies ist aktuell in den §§ 13 und 14 des Gesetzes über die Landwirtschaftliche Rentenbank auch so folgerichtig geregelt.

Das Institut der Anstaltslast des Bundes und damit die Verpflichtung, die wirtschaftliche Basis der Bank auf Dauer zu sichern und ihre Funktionsfähigkeit zu erhalten, hat heute eine wesentlich wichtigere rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung als in den Anfangsjahren der Bundesrepublik Deutschland. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Bank kann wegen der bestehenden Anstaltslast des Bundes (§ 1 Abs. 1 LR-Gesetz) nicht stattfinden die Bank kann nur durch ein Gesetz aufgelöst werden (§ 16 LR-Gesetz). Zu den dem Insolvenzfall Rechnung tragenden Vorschriften besteht ein offensichtlicher Widerspruch, der historisch verständlich, logisch jedoch nicht nachvollziehbar ist. Diese Inkonsistenz gilt es, im Wege einer Rechtsbereinigung für die Zukunft zu beseitigen.

Bei der Beseitigung der oben beschriebenen Inkonsistenz handelt es sich somit nicht um eine materiellrechtliche Änderung. Weitere kleinere Änderungen dienen der Aktualisierung des Gesetzes.

Zu Nummer 1 (§ 12 LR-Gesetz)

Die Landwirtschaftliche Rentenbank führt ein Dienstsiegel. Die Ergänzung dient dem Zweck, Rechtssicherheit für die Teilnahme der Bank am elektronischen Geschäftsverkehr mit anderen Behörden und Gerichten zu schaffen.

Die elektronische Signatur hat sich in den letzten Jahren erheblich fortentwickelt. Nach der Schaffung der rechtlichen Rahmenbedingungen und Sicherheitsinfrastrukturen hält die elektronische Signatur zunehmend Einzug in zahlreiche Anwendungs- und Geschäftsbereiche.

Durch die steigende Verbreitung und Nutzung der elektronischen Signatur wird ein signifikanter Beitrag zur Entwicklung des elektronischen Geschäftsverkehrs im EGovernment, E-Business und elektronischen Rechtsverkehr geleistet. Hieraus ergibt sich ein neuer Schub für die Erhöhung der Leistungs- und Wettbewerbsfähigkeit sowie für die Modernisierung und Effizienzsteigerung der deutschen Wirtschaft und öffentlichen Verwaltung.

Die Bank ist der Umsetzung der eCard-Strategie der Bundesregierung, zu deren wesentlichen Stützpfeilern die Authentifizierung und qualifizierte elektronische Signatur mittels Chipkarten unterschiedlicher Ausprägung zählt, verpflichtet.

Zu Nummer 2 (§ 13 Abs. 5 LR-Gesetz)

Eine Unterscheidung zwischen gedeckten und ungedeckten Schuldverschreibungen ist hinsichtlich der Mündelsicherheit von Schuldverschreibungen der Bank vor dem Hintergrund der Anstaltslast des Bundes nicht sinnvoll. Die bisherige Regelung wird auf alle Schuldverschreibungen der Bank ausgeweitet und aus redaktionellen Gründen in einem neuen § 13a separat geregelt.

Zu Nummer 3 (§ 13a LR-Gesetz)

Der Wortlaut entspricht der bisherigen Regelung in § 13 Abs. 5 LR-Gesetz, jedoch nunmehr ohne Unterscheidung zwischen gedeckten und ungedeckten Schuldverschreibungen.

Zu Nummer 4 (§ 14 LR-Gesetz)

Der Wortlaut entspricht dem bisherigen Absatz 1. Die auf den Insolvenzfall Bezug nehmenden weiteren Regelungen stehen - wie eingangs erwähnt - in Widerspruch zu der bestehenden Anstaltslast des Bundes und sind daher zu streichen.

Zu Nummer 5 (§ 16 LR-Gesetz)

Der neue Absatz 2 entspricht inhaltlich den bisherigen Vorschriften in § 14 zur Privilegierung der Gläubiger gedeckter Schuldverschreibungen, jedoch nunmehr bezogen auf den Fall der Auflösung der Bank.

Zu Nummer 6 (§ 17 LR-Gesetz)

Die Absätze 2 und 3 in § 17 sind durch Zeitablauf obsolet geworden und daher zu streichen.

Zu Artikel 5 (Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes)

Mit den Vorschriften zum Treuhändermitverschluss soll die rechtliche Verfügungsbeschränkung nach § 72 Abs. 1 VAG durch zusätzliche Maßnahmen tatsächlich gesichert und die bestehende Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs Dritter faktisch ausgeschlossen werden. Dies wurde bisher in § 72 Abs. 2 S. 2 VAG durch eine Verweisung auf die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 S. 3 des Pfandbriefgesetzes sichergestellt. Mit der Aufhebung des Treuhändermitverschlusses durch Artikel 1 Nr. 9 Änderung des Pfandbriefgesetzes entfällt die Regelungsmöglichkeit durch einen Verweis. Daher werden die bisherigen Voraussetzungen nunmehr in § 72 Abs. 2 S. 2 bis 4 VAG geregelt.

Zu Artikel 6 (Pfandbrief-Barwertverordnung)

Hierbei handelt es sich um eine Folgeänderung zu Artikel 1 Nr. 4 Buchstabe a aufgrund der Änderung der Reihenfolge von Absatz 1 und Absatz 2 bei § 4 PfandBG. Mit der Änderung der PfandBarwertV wird die richtige Verweisung gewahrt.

Zu Artikel 7 (Deckungsregisterverordnung)

Die Änderungen dienen der Anpassung der Deckungsregisterverordnung an § 19 Abs. 1 Nr. 4 des Pfandbriefgesetzes, der nunmehr die Ansprüche aus Derivategeschäften als Deckungswerte vorsieht.

Zu Artikel 8 (Änderung der Großkredit- und Millionenkreditverordnung)

Umfang und Inhalt der Rückmeldungen sollen sicherstellen, dass das Institut keine genaue Angabe über die durch andere Institute prognostizierte Ausfallwahrscheinlichkeit erhält die dazu führen könnte, dass es sich an der jeweils geringsten prognostizierten Ausfallwahrscheinlichkeit orientiert und seine eigene Schätzung nach unten anpasst. Aus der Angabe des Median und einer Bandbreite ist die niedrigste von einem anderen Institut prognostizierte Ausfallwahrscheinlichkeit für das benachrichtigte Institut nicht erkennbar.

Zu Artikel 9 (Änderung des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes)

Zu Nummer 1 (§ 16 Abs. 1)

In § 16 Absatz 1 wird die Aufzählung der Umlagepflichtigen um "Investmentaktiengesellschaften" erweitert. Angesichts der Tatsache, dass es über Jahre hinweg keine Investmentaktiengesellschaften gab wurde bisher darauf verzichtet, sie als Umlagepflichtige zu benennen. Zwischenzeitlich wurden jedoch Investmentaktiengesellschaften gegründet, die der Aufsicht der BaFin unterstellt sind, so dass es gerechtfertigt ist, die Umlagepflicht auch auf diese Gesellschaften zu erstrecken. Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften werden aufgrund von Artikel 1 des Gesetzes zur Modernisierung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen (MoRaKG) vom 12. August 2008 (BGBl. I S. 1672) der Aufsicht der BaFin unterstellt. Gemäß Artikel 7 des MoRaKG sind sie deshalb bereits in der Aufzählung enthalten.

Im Unterschied zur bisherigen Fassung wird das Wort "Kursmakler" nicht mehr verwendet.

Hierbei handelt es sich um eine redaktionelle Anpassung an das Börsengesetz.

Nach der bisherigen Fassung von § 16 Absatz 1 FinDAG wurden nur Fehlbeträge und nicht eingegangene Beträge des Vorjahres umgelegt. Die Neuregelung erstreckt die Umlageerhebung künftig auch auf Fehlbeträge und nicht eingegangene Beträge sowie auf Überschüsse der Vorjahre.

Darüber hinaus wird in Absatz 1 die Umlage von Überschüssen aufgenommen, die bisher nur in der FinDAGKostV erwähnt wurden.

Zu Nummer 2 (§ 16 Abs. 2)

Es handelt sich um eine redaktionelle Anpassung. In § 13 FinDAGKostV, der nach § 16 Absatz 2 Satz 2 Gesetzeskraft hat, ist geregelt, welche Fassung der mit Gesetzeskraft ausgestatteten Regelungen der FinDAGKostV auf welches Umlagejahr anzuwenden ist.

Zu Nummer 3 (§ 16 Abs. 4)

Der neu angefügte Absatz 4 stellt in Satz 1 klar, dass die in Absatz 1 geänderte Regelung zur Berücksichtigung von Vorjahresbeträgen bei der Umlageerhebung diejenigen Fehlbeträge, nicht eingegangenen Beträge und Überschüsse nicht umfasst, die den Umlagejahren 2002 bis 2008 zuzuordnen sind. Für diese Beträge gilt vielmehr die vor der Änderung geltende Fassung des Absatzes 1 und des § 6 Absatz 1 Satz 6 FinDAGKostV. Die Sätze 2 und 3 regeln, dass Fehlbeträge, nicht eingegangene Beträge und Überschüsse, die nicht nach den bisherigen Regelungen umgelegt wurden oder werden, bei den Umlageabrechnungen für die Umlagejahre 2009 oder später pauschal berücksichtigt werden.

Diese Regelung verschafft der BaFin die notwendige Flexibilität, einen etwaigen Nettoüberschuss erst dann auszukehren, wenn Gewissheit über die endgültige Höhe von Fehlbeträgen und nicht eingegangenen Beträgen besteht, die den Jahren 2002 bis 2008 zuzuordnen sind.

Zu Artikel 10 (Änderung der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz)

Zu Nummer 1 (§§ 5 bis 7)

Zu § 5 (Ermittlung der Kosten für ein Umlagejahr; Trennung nach Aufsichtsbereichen und Gruppen; Umlagefähige Kosten)

Die Überschrift wird ergänzt, da § 5 im Wesentlichen regelt, wie die Kosten zu ermitteln sind die der BaFin bei der Ausübung ihrer Aufsichtstätigkeit außerhalb der Bilanzkontrolle insgesamt entstanden sind. Nicht alle ermittelten Kosten werden auch auf die Umlagepflichtigen umgelegt. Umgelegt werden nur die umlagefähigen Kosten. Diese Differenzierung, die in der Überschrift des § 5 a. F. nicht hinreichend zum Ausdruck kam, wird nunmehr verdeutlicht.

Zu Absatz 1

Absatz 1 führt in Anlehnung an § 5 Satz 1 a. F. die zu ermittelnden Kosten auf. Ergänzend werden das Umlagejahr, das bisher in § 6 Absatz 3 a. F. geregelt war, und der Begriff der umlagefähigen Kosten definiert. Die von den ermittelten Kosten abzusetzenden Einnahmen ergaben sich bisher aus § 6 Absatz 1 Satz 5 a. F., sind aber nunmehr an dieser Stelle konkretisiert.

Zu Absatz 2

Die Regelung des Absatzes 2 entspricht inhaltlich § 5 Satz 1 a. F.

Wie bisher auch, sind die Aufsichtsbereiche im umlagerechtlichen Sinne nicht identisch mit den innerhalb der BaFin gebildeten Geschäftsbereichen.

Satz 2 stellt grundsätzlich klar, wie die bisher in der FinDAGKostV an diversen Stellen erwähnten Gruppen in das Umlagesystem einzuordnen sind.

Die bisher in § 5 Satz 2 a. F. vorgesehene Möglichkeit, eine Gruppe zu bilden, wenn Aufsichtsaufwand von mehr als 1 Prozent des gesamten Haushaltsvolumens des Umlagejahres auf eine abgrenzbare Gruppe Umlagepflichtiger innerhalb eines Aufsichtsbereichs anfällt, wurde nicht mehr aufgenommen, da diese Vorschrift bisher nicht angewandt wurde und für die Zukunft keine sachlichen Gründe ersichtlich sind, die ihr Fortbestehen rechtfertigen würden.

Zu Absatz 3

Die Regelungen des Absatzes 3 entsprechen inhaltlich § 5 Satz 3 und § 6 Absatz 1 Satz 3 a. F. Einzelne Formulierungen wurden redaktionell überarbeitet.

Zu Absatz 4

Die Regelungen des Absatzes 4 entsprechen inhaltlich § 5 Satz 4 und § 6 Absatz 1 Satz 4 a. F. Einzelne Formulierungen wurden redaktionell überarbeitet.

Zu Absatz 5

Absatz 5 Satz 1 entspricht inhaltlich § 6 Absatz 1 Satz 5 a. F.

Die Sätze 2 und 3 regeln spiegelbildlich zu den Bestimmungen über die Kosten, die zwei Aufsichtsbereichen gemeinsam zuzuordnen sind, und zu den Bestimmungen über die Gemeinkosten, wie entsprechende Einnahmen zu berücksichtigen sind.

Zu Absatz 6

Absatz 6 Satz 1 und 2 entsprechen im Hinblick auf die Zuordnung zu Aufsichtsbereichen und die Verteilung von Fehlbeträgen, nicht eingegangenen Beträgen und Überschüssen weitgehend § 6 Absatz 1 Satz 6 a. F. Welche Fehlbeträge, nicht eingegangenen Beträge oder Überschüsse zu berücksichtigen sind, richtet sich nach § 16 Absatz1 und 4 FinDAG.

Durch die neu eingeführte Stichtagsregelung der Sätze 3 und 4 wird klargestellt, für welches Umlagejahr Fehlbeträge, nicht eingegangene Beträge und Überschüsse zu berücksichtigen sind.

Zu Absatz 7

In Absatz 7 wird für den Aufsichtsbereich Kredit-, Finanzdienstleistungs-, inländisches Investment- und Wagniskapitalbeteiligungswesen von der in Absatz 2 Satz 2 vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, eine gruppenbezogene Kostenermittlung durchzuführen. Dies trägt zu einer verursachergerechteren Verteilung der Kosten bei.

Die in den Sätzen 2 bis 4 enthaltenen Regelungen stellen sicher, dass die Grundsätze, nach denen die Verteilung der Kosten auf die Aufsichtsbereiche vorgenommen wird, in vereinfachter Form auch für die Verteilung der Kosten nach Gruppen innerhalb des Aufsichtsbereiches anzuwenden sind. Die Regelung knüpft inhaltlich an § 6 Absatz 1 Satz 1 und 5 a. F. an. Bei der Verteilung der Kosten auf die Gruppen innerhalb eines Aufsichtsbereichs wird jedoch auf eine dem Absatz 3 entsprechende Regelung verzichtet und nur zwischen Kosten unterschieden, die einer Gruppe unmittelbar oder nicht unmittelbar zuzurechnen sind. Die andernfalls mit einer ausdifferenzierteren Erfassung verbundenen Kosten bei der Durchführung der Kosten- und Leistungsrechnung sowie der Umlageabrechnung würden nicht im Verhältnis zu dem hiermit verbundenen Nutzen stehen.

Zu § 6 (Umlagebetrag, Verteilungsschlüssel)

Das Umlagejahr wird in der Überschrift nicht mehr erwähnt, da die bisherige Regelung des § 6 Absatz 3 a. F. durch die des § 5 Absatz 1 Satz 2 ersetzt wird.

Zu Absatz 1

Der Begriff des Umlagebetrages wurde bisher nicht einheitlich verwendet. Er konnte sowohl auf eine Gruppe von Umlagepflichtigen (§ 6 Absatz 1 Satz 1 a. F.) als auch auf den einzelnen Umlagepflichtigen bezogen sein (§ 6 Absatz 4 Satz 1 a. F.). Die Regelung in Absatz 1 stellt klar, dass Umlagebetrag nur der Betrag ist, der für einen einzelnen Umlagepflichtigen ermittelt wird.

Zu Absatz 2

Die Verwendung des Wortes "Gruppen" in Satz 1 Nummer 1 und 3 verdeutlicht, in welchen Aufsichtsbereichen die umzulegenden Kosten nach Gruppen aufgeteilt werden.

Die aufgeführten Quoten für die Verteilung der umlagefähigen Kosten auf die einzelnen Gruppen des Aufsichtsbereichs Wertpapierhandel sind identisch mit denen des § 6 Absatz 2 Nummer 3 a. F. Finanzdienstleistungsinstitute mit einer Erlaubnis zur Erbringung der Anlageverwaltung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG), auf die § 2 Abs. 3 Satz 3 WpHG anzuwenden ist, sind für den Aufsichtsbereich Wertpapierhandel der Gruppe der Finanzdienstleistungsinstitute nach Satz 1 Nr. 3c zugeordnet.

Satz 2 stellt klar, dass die Verteilung der Kosten nach den vorgesehenen Quoten sich auf die umlagefähigen Kosten bezieht, die vor Einbeziehung von Fehlbeträgen, nicht eingegangenen Beträgen und Überschüssen angefallen sind. Nach quotenmäßiger Verteilung der erstgenannten Kosten werden Fehlbeträge, nicht eingegangene Beträge oder Überschüsse gruppenbezogen berücksichtigt. Welche Fehlbeträge, nicht eingegangenen Beträge oder Überschüsse zu berücksichtigen sind, richtet sich nach § 16 Absatz 1 und 4 FinDAG. Das Verhältnis der insgesamt umzulegenden Kosten kann daher im Ergebnis von den Quotenvorgaben abweichen. Dieses Verfahren entspricht der bisherigen Verwaltungspraxis, die ihre Grundlage in § 6 Absatz 1 Satz 6 a. F. hatte.

Zu Absatz 3

Die Änderungen in Satz 1 folgen aus der Bildung von Gruppen innerhalb des Aufsichtsbereichs.

Satz 2 enthält eine Mindestumlagebetragsregelung für die neu gebildete Gruppe "Kapitalanlage-und Investmentaktiengesellschaften". Der bisher von Kapitalanlagegesellschaften zu erhebende Mindestumlagebetrag von 3.500 bzw. 4.000 Euro nach § 6 Absatz 4 Satz 2 Buchstabe a) a. F. wird durch die neue Regelung ersetzt. Der auf 7.500 Euro erhöhte Betrag stellt sicher, dass jeder Gruppenangehörige einen angemessenen, von der Größe der Gesellschaft unabhängigen Basisaufwand trägt.

Satz 3 enthält eine Mindestumlagebetragsregelung für die neu gebildete Gruppe "Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften".

Zu Absatz 4

Die Mindestumlagebeträge für Finanzdienstleistungsinstitute werden mit Blick auf das Ziel einer verursachergerechteren Kostenzuordnung angehoben. Durch die Anhebung tragen die Finanzdienstleistungsinstitute künftig in deutlich höherem Ausmaß als bisher zur Deckung der originär durch sie verursachten Aufsichtskosten bei.

Zu § 7 (Umlagepflicht)

Zu Absatz 1

Die Regelung entspricht § 7 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 a. F.

Zu Absatz 2

Die Regelung entspricht im Wesentlichen § 7 Absatz 2 a. F. Die Änderungen in Nr. 1 und Nr. 2 stellen klar, dass neben den schon bisher umlagepflichtigen Kapitalanlagegesellschaften auch Investmentaktien- und Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften nicht von der Umlagepflicht ausgenommen sind.

Zu Absatz 3

Die Dauer der Umlagepflicht knüpfte nach § 7 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 a. F. an die Beaufsichtigung des Umlagepflichtigen durch die BaFin an. Unklar war dabei, wie Beginn und Ende der Aufsicht bestimmt werden konnten und wie die Umlagepflicht bei einem Wechsel der Geschäftstätigkeit innerhalb des Umlagejahres einzuordnen war. Absatz 3 enthält insoweit klarstellende Regelungen, als er auf die jeweils erteilte Erlaubnis als maßgebliches Merkmal abstellt.

Zu Absatz 4

Die Regelung entspricht § 7 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 a. F.

Zu Absatz 5

Die bisherige Regelung des § 7 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 a. F. wird präzisiert.

Zu Absatz 6

Die Sätze 1 und 2 entsprechen inhaltlich § 7 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 a. F. Die Sätze 3 und 4 stellen klar, anhand welcher Merkmale die Gruppenzuordnung vorzunehmen ist, wenn sich im Laufe eines Umlagejahres bei einem Umlagepflichtigen Veränderungen ergeben.

Da ein derartiger Wechsel nur zwischen den Gruppen a bis c denkbar ist, erübrigt sich die Erwähnung der Gruppe d.

Zu Nummer 2 (§ 8)

Zu Buchstabe a (Absatz 1)

Zu Doppelbuchstabe aa

Es handelt sich um eine redaktionelle Änderung.

Zu Doppelbuchstabe bb (Nummer 1)

Die Wörter "wobei die Bilanzsummen jeweils auf volle Euro zu runden sind" werden gestrichen, um zu gewährleisten, dass insoweit gleich lautende Regelungen in § 8 Absatz 1 Nummern 1 und 4 bestehen. Im Übrigen handelt es sich um redaktionelle Änderungen.

Zu Doppelbuchstabe cc (Nummern 1a und 1b)

Zu Nummer 1a

Die neu eingefügte Nummer 1a regelt die Bemessungsrundlage für die neu gebildete Gruppe "Kapitalanlage- und Investmentaktiengesellschaften" innerhalb des Aufsichtsbereichs Kredit-, Finanzdienstleistungs-, inländisches Investment- und Wagniskapitalbeteiligungswesen.

Da die inländische Investmentaufsicht nicht nur die Institutsaufsicht, sondern auch die Aufsicht über die von den Gesellschaften verwalteten Vermögensgegenstände umfasst werden letztere als Indikator für den von einer Gesellschaft verursachten Aufsichtsaufwand herangezogen. Das entspricht auch der Praxis in anderen Staaten. Die Umlage innerhalb dieser Gruppe bemisst sich daher nach dem Verhältnis der Summe der Werte aller von einem Umlagepflichtigen verwalteten Sondervermögen oder zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage verwalteten oder angelegten Mittel zu dem Gesamtbetrag des Wertes, den die Sondervermögen und zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage verwalteten und angelegten Mittel aller Angehörigen der Gruppe haben.

Die Einführung dieser Bemessungsgrundlage wird zugleich in Satz 4 mit einer Gewichtungsregelung verbunden die dem unterschiedlichen Aufsichtsaufwand bei den verschiedenen Arten von Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften Rechnung trägt.

Die Gewichtungsregelung berücksichtigt, dass die Aufsicht über Sondervermögen, die keine Spezial-Sondervermögen sind, oder Investmentaktiengesellschaften, die keine Spezial-Investmentaktiengesellschaften sind, aufwendiger ist als die Aufsicht über Spezial-Sondervermögen oder Spezial-Investmentaktiengesellschaften.

Zu Nummer 1b

Die neu eingefügte Nummer 1b regelt die Bemessungsrundlage für die neu gebildete Gruppe "Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften" innerhalb des Aufsichtsbereichs Kredit-, Finanzdienstleistungs-, inländisches Investment- und Wagniskapitalbeteiligungswesen.

Ähnlich wie bei der Investmentaufsicht umfasst die Aufsicht über Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften nicht nur die Institutsaufsicht, sondern auch die laufende Aufsicht über die Geschäftstätigkeit, die sich unter anderem auf die Einhaltung der Anlagegrenzen bei der Verwaltung des Vermögens erstreckt. Es ist daher sachlich gerechtfertigt, die Verteilung der umlagefähigen Kosten auf einer Grundlage vorzunehmen, die der des inländischen Investmentwesens entspricht. Der Wert der von Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften verwalteten Vermögen ist insoweit mit dem Wert der von Kapitalanlagegesellschaften verwalteten Sondervermögen vergleichbar.

Zu Doppelbuchstabe dd bis gg (Nummern 2 bis 5)

Es handelt sich um redaktionelle Änderungen.

Zu Buchstabe b (Absatz 2)

Zu Doppelbuchstabe aa (Satz 1)

Es handelt sich - bis auf Dreifachbuchstabe ddd (Nummer 3a) - um redaktionelle Änderungen.

Die mit Blick auf das Ziel einer erhöhten Verteilungsgerechtigkeit neu eingefügte Nummer 3a stellt einen Entlastungstatbestand für Einzelkaufleute dar.

Zu Doppelbuchstabe bb (Satz 2)

Es handelt sich um redaktionelle Änderungen und um Folgeänderungen zur Einfügung des Entlastungstatbestandes für Einzelkaufleute.

Zu Buchstabe c (Absatz 2a)

Die neu eingefügte Regelung entspricht der Ermäßigungsregelung des § 8 Absatz 2 Satz 1 Nummer 5, die auf Kapitalanlagegesellschaften wegen der Änderung der Bemessungsgrundlage nicht mehr anwendbar ist.

Zu den Buchstaben d und e (Absätze 3 und 4)

Es handelt sich um redaktionelle Änderungen.

Zu Nummer 3 (§ 9 Abs. 2)

Die in § 9 Absatz 2 Satz 3 Halbsatz 2 und Satz 4 a. F. enthaltenen Regelungen wurden nicht mehr aufgenommen, da sie sich als nicht praxistauglich erwiesen haben.

Wenn keine Daten aus der Vergangenheit vorliegen, wohl aber solche für die Jahre, die dem Umlagejahr folgen, für das die Bilanzsumme zu schätzen ist, ist es sachgerecht, diese für die Schätzung heranzuziehen. Das wird durch die Ergänzung in Satz 4 klargestellt.

Die Streichung des Wortes "insbesondere" in Satz 4 nach dem Wort "Schätzung" ist eine Konsequenz aus der Rechtsprechung des VG Frankfurt zu dieser Formulierung.

Zu Nummer 4 (Aufhebung § 10)

§ 10 a. F. wird aufgehoben. Die Vorschrift sah die Möglichkeit vor, einen Umlagebetrag vorläufig festzusetzen, wenn dessen Höhe wegen zu berücksichtigender Fehlbeträge oder nicht eingegangener Beträge aus der Umlage des Vorjahres ungewiss war. Nach den Änderungen und Ergänzungen des § 16 Absatz 1 und 4 FinDAG sowie des § 5 Absatz 6 gibt es für die vorläufige Festsetzung eines Umlagebetrages keinen Bedarf mehr.

Zu Nummer 5 (§ 11)

§ 11 a. F. regelte die (endgültige) Festsetzung des Umlagebetrags in Absatz 1 Satz 1. Die Sätze 2, 3, 5 und 6 bezogen sich auf die Umlagevorauszahlung. Die übrigen Sätze des Absatzes 1 sowie Absatz 2 enthielten sowohl Regelungen zur (endgültigen) Festsetzung des Umlagebetrages als auch zur Festsetzung der Umlagevorauszahlung. Um die Regelungen übersichtlicher zu gestalten, beschränkt sich § 11 auf die Festsetzung des (endgültigen) Umlagebetrages, während sich der neu eingefügte § 11a auf die Umlagevorauszahlung bezieht und § 11b den Differenzausgleich zwischen beiden regelt.

Zu Absatz 1

Die Regelung entspricht § 11 Abs. 1 Satz 1 a. F. Der Begriff "Bestätigung" wird in Anlehnung an die Wortwahl in § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 der Satzung der BaFin durch "Feststellung" ersetzt.

Zu Absatz 2

Die Regelung entspricht § 11 Abs. 1 Satz 4, Satz 7 a. F.

Zu Absatz 3

Die Regelung entspricht § 11 Abs. 2 a. F. Aus Gründen der Klarstellung wird die Bestimmung über die Entbehrlichkeit der Bekanntgabe an jeden einzelnen Umlagepflichtigen neu aufgenommen.

Zu Nummer 6 (§§ 11a, 11b)

Zu § 11a

Zu Absatz 1

Die bisherige Regelung des § 11 Absatz 1 Satz 2 FinDAGKostV wird präzisiert und ergänzt.

Zu Absatz 2

Die Vorauszahlungspflicht wurde in § 11 Absatz 1 Satz 3 a. F. nur ansatzweise geregelt.

In Anlehnung an § 9 Absatz 2 BilKoUmV wird diese Bestimmung in § 11a Absatz 2 n. F. präzisiert und ergänzt.

Zu Absatz 3

Die Bestimmung präzisiert die Regelung des § 11 Absatz 1 Satz 3 a. F. und orientiert sich dabei an § 9 Absatz 3 BilKoUmV.

Zu Absatz 4

Ergänzend zur Regelung des § 11 Absatz 1 Satz 6 a. F. wird der BaFin die Möglichkeit eingeräumt einen späteren Zeitpunkt als die in der Vorschrift genannten festen Zeitpunkte zu bestimmen. Damit kann flexibler auf unvorhersehbare Entwicklungen reagiert werden.

Zu Absatz 5

Der neu eingefügte Absatz 5 entspricht inhaltlich § 9 Absatz 5 BilKoUmV.

Die Vorschrift räumt der BaFin die Möglichkeit ein, eine weitere Umlagevorauszahlung festzusetzen wenn nach dem zweiten Fälligkeitstermin absehbar ist, dass die Vorauszahlungen niedriger sein werden als der endgültig festzusetzende Umlagebetrag. Diese Nacherhebung dient dazu, Liquiditätsengpässe bei der Finanzierung der Aufgaben des laufenden Umlagejahres zu vermeiden.

Zu § 11b

Nach Trennung der Regelungen über die (endgültige) Festsetzung des Umlagebetrages und die Festsetzung der Umlagevorauszahlung muss auch der Differenzausgleich zwischen dem (endgültig) festgesetzten Umlagebetrag und der Umlagevorauszahlung, der bisher Gegenstand von § 11 Absatz 1 Satz 5 a. F. war, in einem gesonderten Paragraphen erfasst werden. Daher wird ein neuer § 11b eingefügt. Die bisherigen Formulierungen wurden redaktionell überarbeitet.

Zu Nummer 7 (Streichung Zwischenüberschrift)

Die §§ 12 und 12a bilden keinen eigenständigen Abschnitt mehr, da sie - im Gegensatz zum bisherigen Abschnitt 3 ("Säumniszuschläge, Beitreibung, Fälligkeit und Verjährung der Umlageforderungen") - keine Regelungen mehr enthalten, die sich auf Gebühren beziehen.

Da es sich nunmehr ausschließlich um Regelungen handelt, die die Umlage betreffen ist eine Absatzung von Abschnitt 2, der nur mit "Umlage" überschrieben ist, nicht mehr notwendig.

Zu Nummer 8 (§§ 12, 12a)

Zu § 12

Zu Absatz 1

Die Entstehung der Umlageforderung war bisher nicht ausdrücklich geregelt. Da insbesondere Vorschriften zur Festsetzungsverjährung an den Entstehungszeitpunkt einer Forderung anknüpfen bestand insoweit Klarstellungsbedarf. Die Regelung orientiert sich an Steuervorschriften, die auf den Ablauf des Veranlagungs- oder Erhebungszeitraums abstellen (z.B. § 36 Absatz 1 EStG, § 18 GewStG).

Zu Absatz 2

Die Regelung entspricht § 12a Absatz 1 a. F.

Zu Absatz 3

§ 12 Absatz 3 entspricht im Wesentlichen § 12 Absatz 1 a. F. Im Unterschied zu § 12 Absatz 1 a. F. enthält die Vorschrift keine Regelungen mehr zu Gebühren. Denn für diese gilt - im Gegensatz zu den Umlageforderungen - § 18 VwKostG ohnehin unmittelbar.

Zu Absatz 4

Die Vorschrift entspricht im Wesentlichen § 12 Absatz 2 a. F. Sie enthält keinen Bezug mehr zu Gebühren, da für deren Beitreibung ohnehin das VwVG anzuwenden ist.

Zu § 12a

Die bisherige Verjährungsregelung ist unzureichend. Die neuen Bestimmungen differenzieren deutlich zwischen Festsetzungs- und Zahlungsverjährung. Die Regelung in Absatz 1 orientiert sich an § 169 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 AO, die des Absatzes 2 entspricht § 171 Absatz 1 AO.

Zu Nummer 9 (§ 12b)

Zu Absatz 1

Die Regelungen zur Zahlungsverjährung orientieren sich im Hinblick auf die Verjährungsfrist und den Beginn der Verjährung an den §§ 228 und 229 AO.

Zu Absatz 2

Die Regelung entspricht § 230 AO und § 20 Absatz 2 VwKostG.

Zu Absatz 3

Die Regelung entspricht § 231 Absatz 1 Satz 1 AO und § 20 Absatz 3 VwKostG.

Zu Absatz 4

Die Regelung entspricht § 231 Absatz 2 Satz 1 AO.

Zu Absatz 5

Die Regelung entspricht § 231 Absatz 3 und 4 AO sowie § 20 Absatz 4 und 5 VwKostG.

Zu Absatz 6

Die Regelung entspricht § 20 Absatz 6 VwKostG.

Zu Nummer 10 (Zwischenüberschrift)

Es handelt sich um eine redaktionelle Folgeänderung zum Wegfall der bisherigen Überschrift zu Abschnitt 3

Zu Nummer 11 (§ 13)

Zu Buchstabe a (Überschrift)

Es handelt sich um eine redaktionelle Ergänzung

Zu Buchstabe b (Absätze 7 bis 10)
Zu Absatz 7

Der neu angefügte Absatz 7 stellt klar, ab welchem Zeitpunkt die inhaltlich geänderten Umlagebestimmungen des Abschnitts 2 grundsätzlich gelten.

Zu Absatz 8

Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften werden aufgrund des MoRaKG unter die Aufsicht der BaFin gestellt. Aufgrund Artikel 7 des MoRaKG sind sie damit ab dem Inkrafttreten des MoRaKG in 2008 gemäß § 16 FinDAG umlagepflichtig. Durch die Regelungen in der FinDAGKostV wird diese Pflicht lediglich umgesetzt. Bei dem Antrag auf Anerkennung als Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft haben die Gesellschaften Kenntnis, dass mit der Anerkennung die Umlagepflicht verbunden ist. Die Gesellschaften müssen jederzeit damit rechnen, dass Regelungen getroffen werden, die diese Umlagepflicht - ggf. auch rückwirkend - umsetzen. Ein entgegenstehendes Vertrauen kann aufgrund der bereits bestehenden Umlagepflicht gemäß § 16 FinDAG nicht bestehen. Absatz 8 stellt sicher, dass Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften dementsprechend für das gesamte Umlagejahr 2009 zur Deckung der von ihnen verursachten Kosten zur Umlage herangezogen werden. Diese Regelung ist wegen des der Umlagepflicht zugrunde liegenden Verursachungsprinzips auch sachgerecht. Würde nur eine unterjährige Heranziehung geregelt widerspräche dies einer verursachungsgerechten Kostenverteilung, da andere Institute und Unternehmen die von den Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften verursachten Kosten tragen müssten.

Zu Absatz 9

Analog zu § 16 Absatz 4 FinDAG ergibt sich aus dem neu angefügten Absatz, dass die in den §§ 5 bis 12b getroffenen Regelungen Fehlbeträge, nicht eingegangene Beträge und Überschüsse nicht umfassen, die den Umlagejahren 2002 bis 2008 zuzuordnen sind. Für diese Beträge gilt vielmehr § 6 Absatz 1 Satz 6 in der vor der Änderung geltenden Fassung.

Fehlbeträge, nicht eingegangene Beträge und Überschüsse, die den Umlagejahren 2002 bis 2008 zuzuordnen sind und nach § 6 Absatz 1 Satz 6 in der vor der Änderung geltenden Fassung nicht umgelegt wurden oder werden, werden in § 16 Absatz 4 FinDAG geregelt. Darauf verweist Satz 2.

Zu Absatz 10

Die Ausnahmeregelung in Absatz 10 hat insbesondere zur Folge, dass die neu eingefügte Nummer 1a des § 8 Absatz 1 bei der Vorauszahlung für das Jahr 2009 noch nicht anzuwenden ist und damit die Verteilung der voraussichtlichen Kosten auf die Vorauszahlungspflichtigen für das Umlagejahr 2009 noch auf der Grundlage der alten Fassung der §§ 6 bis 8 vorgenommen wird. Infolgedessen haben Kapitalanlagegesellschaften diese Vorauszahlung noch nach den bisher geltenden Bemessungsgrundlagen zu leisten. Die neuen Umlagepflichtigen sind für das Umlagejahr 2009 ohnehin nicht vorauszahlungspflichtig, da sie die Voraussetzungen nach § 11a Abs. 2 nicht erfüllen.

Zu Nummer 12 (Gebührenverzeichnis)

Durch die Änderungen werden Finanzdienstleistungsinstitute mit einer Erlaubnis zur Erbringung der Anlageverwaltung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG) in die Gebührenregelungen einbezogen, die sich auf Erlaubnisse zur Erbringung von Finanzdienstleistungen beziehen.

Zu Artikel 11

Artikel 11 regelt das Inkrafttreten des Gesetzes.

->

Anlage
Stellungnahme des Nationalen Normenkontrollrates gem. § 6 Abs. 1 NKR-Gesetz:
NKR-Nr. 592:
Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts

Der Nationale Normenkontrollrat hat den o.g. Entwurf auf Bürokratiekosten geprüft, die durch Informationspflichten begründet werden.

Mit dem Entwurf werden fünf neue Informationspflichten für die Wirtschaft eingeführt. Dabei handelt es sich um zwei neue Meldepflichten für Pfandbriefbanken. Nach Angaben des Ressorts entstehen durch diese beiden Pflichten keine relevanten Bürokratiekosten, da die erforderlichen Daten ohne weiteren Aufwand aus bereits vorhandenen Datensätzen generiert werden können.

Zudem werden drei Pflichten im Zusammenhang mit der Änderung des Kreditwesengesetzes und des Wertpapierhandelsgesetzes eingeführt. Das Ressort schätzt die damit verbundenen Bürokratiekosten auf 580.716 Euro. Die Bürokratiekosten ergeben sich vor allem daraus, dass bestimmte Geschäfte der Anlageverwaltung nunmehr erlaubnispflichtig werden. Die Regelung wurde geschaffen, weil das Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2008 die bisherige Verwaltungspraxis - wonach solche Anlagegeschäfte als erlaubnispflichtige Finanzkommissionsgeschäfte eingestuft wurden - für rechtswidrig erklärt hat.

Der Nationale Normenkontrollrat hat im Rahmen seines gesetzlichen Prüfauftrags keine grundsätzlichen Bedenken gegen das Regelungsvorhaben.

Dr. Ludewig Kreibohm
Vorsitzender Berichterstatter